论文摘要：物权行为是指能够引起物权变动效果的法律行为，物权行为理论包括物权行为的性、物权行为的无因性和物权变更的要式性三项原则。物权行为的性是合理的事实性存在，但物权行为无因性理论上虽然成立却无实际法律价值。对物权行为理论的重述有助于调和物权法与合同法矛盾，以法制的内部一致;并指导物权立法科学设计物权变动模式，以鼓励交易兼顾交易安全。 在我国物权立法的进程中，肇始于历史派代表人萨维尼及为民所采纳的物权行为理论，一度成为民界关注的焦点，探讨之热潮至2002年11月法工委向常委会提交民法草案时，方渐趋消退。然而这并不意味着相关的探讨可以就此结束，物权行为理论与合同生效制度、不当得利、处分、善意取得制度等均有极大关联，许多问题尚未甚至了犹未了。 物权行为的概念，虽为物权行为理论之基石，在民界却仁智互见极富争议，非经鹿丁解牛般的剖析不能明晰。 关于物权行为概念的学说大致可以分为四种:第一，物权变动原因说。该学说认为，物权行为是指能够引起物权变动(包括设定、移转、变更或消灭)效果的法律行为。如胡长清先生在其《中国民法总论》一书中指出，“物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也”;郑玉波先生认为，“物权变动之原因虽多，但最重要者却为法律行为，此种法律行为，系以直接发生物权变动为目的，故亦称物权行为”。第二，物权变动目的说。该学说认为，物权行为是指以物权变动为目的的法律行为。如史尚宽先生在其《物权》中提出，“物权行为，谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为”;日本学者石田文次郎认为，“物权行为或称为物权的法律行为，指以物权的设定、移转、变更及消灭为目的的法律行为”。第三，物权意思表示说。该学说认为，物权行为即物权的意思表示，交付或者登记是物权行为的生效要件。如学者Baur,Westermann,lent一Schwab认为，“物权的合意本身即物权行为，当事人关于发生物权变动之法律效果具有合意，契约业已缔结，至于效力是否发生，则视其他情形(例如登记)而定”;学者王泽鉴先生认为，“物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约)，登记或交付则为其生效要件”。第四，物权意思表示加形式说。该学说认为，唯有物权的意思表示与其形式(登记或交付)相结合，始得构成物权行为。如学者Rosenberg,Wolff一Raiser,Enneccerus一Nipp-perdey认为，“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权之合意(意思的因素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身既尚不是引起物权变动，故非物权行为”;学者姚瑞光先生认为，“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也”;谢在全先生认为，“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为”。 上述四种学说，是从两个不同的视角来界定物权行为的:物权变动原因说、物权变动目的说采外在视角，依物权行为所生之物权得丧变更后果或者行为人主观上欲得丧变更物权之意愿而定义之;物权意思表示说、意思表示加形式说采内在视角，依物权行为之构成要素而定义之。笔者认为，物权行为主概念，以物权变动原因说最为科学合理。 首先，从法律概念的形成规律来看，唯物权变动原因说最为契合。物权行为的概念是以“物权”限定“行为”概念而构成，这里包括两层含义:第一，物权行为的概念是借助于法律行为的概念而搭建，物权行为属于法律行为的一种，具有法律行为的共性;第二，物权行为依其与“物权”的某种关联而区别于其他法律行为，具有物权行为的个性。可见物权行为之所以成为物权行为，并不在于行为的内部构成，而在于其与物权的某种外在的关联。物权行为的内部构成是物权行为概念确立后的研究对象，以内部构成的内在视角方法来定义物权行为的两种学说，显然是犯了、相互解释的错误。而在采用外在视角的两种学说中，物权变动目的说也存在一定的缺陷:民事主体虽有设立、变更、消灭物权的目的，但如果其行为不能满足法律的条件，仍然无法产生物权之得丧变更的效力，如未交付质物的质押行为、未履行审批手续的土地使用权出让行为等;或者民事主体主观上并没有物权目的，但其行为却可以导致物权得丧变更的实际后果，如拾得遗失物、发现埋藏隐藏物等非表示的事实行为等;甚至民事主体主观上具有甲种物权目的，其结果导致乙种物权后果，如流抵押和流质行为等。可见物权目的对“物权”存在的影响具有不确定性，仅凭民事主体的物权目的就可以将其行为定义为物权行为，将导致该概念失去存在的价值，因为对物权没有影响的“物权行为”是没有意义的。物权行为应当是能够实际影响物权的关联行为，至于行为人是否具有影响物权之目的，可以在所不问。 其次，从物权行为的效果来看，唯物权变动原因说最具力。意思表示说和意思表示加形式说的区别在于:意思表示说把意思表示视为物权行为的成立要件，形式(登记或交付)视为生效要件;意思表示加形式说则把意思表示与形式(登记或交付)视为成立要件，同时亦是生效要件。在物权行为生效必须以物权意思结合登记或者交付的形式这一点上，二者并没有分歧。但实践却可以证明，两种学说的这一共同点仍然是不对的，它犯有以偏概全的错误。不错，确有大量的民事法律行为以物权意思(合意)结合交付或者登记的形式方可发生物权效力，但也有一些民事法律行为只须行为人意思表示(单方或者双方)即发生物权效力，不必有交付或者登记的形式，如物权的抛弃行为、债权人依法留置动产的行为、依法无须办理抵押登记的抵押行为、以合同特约方式进行的占有改定行为(既是债权行为也是物权行为)等。甚至还有一些非表示的事实行为如生产、先占、添附行为、拾得遗失物、发现埋藏物等，无须行为人意思表示仅依事实状态即可发生物权效力(事实行为一般被认为属于法律行为的一种，也称非表示行为。也有些学者把这些行为归类于法律行为之外的法律事实，仅承认天然草息之收取、掌息之收取为法律行为)。如果依照意思表示说或者意思表示加形式说，这些行为均不能认为是物权行为，显然于理不通。物权目的说依上段之证明，这里不再重复。所以，唯物权变动说可以统合所有发生物权法效果之法律行为。 物权行为理论的内容主要有三:一是物权行为的性，即所谓“分离原则”。意指物权行为与债权行为相互分离，且于债权行为之外;债权契约仅能使当事人互享债负担债务，而不发生所有权移转的效果，只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。二是物权行为的无因性，即所谓“抽象原则”。意指物权行为的法律效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力。三是物权变更的要式性，即“公示原则”。当事人必须以的公开方式展现物权变动的事实，否则不发生物权变动的效力。三项内容之中公示原则得到一致认同，本文不予评述。另外指出一点，物权行为的性和无因性问题只存在于以债权行为为物权变动原因的物权行为之中，那些非以债权行为为物权变动原因的物权行为，如上文提到的物权抛弃、债权人依法留置动产、以合同特约方式进行的占有改定行为、事实行为等，均不存在性和无因性的问题。 物权行为的性原则，被学者基尔克为“学说对社会生活的”。国内也有学者认为:物权行为中的合意实际上是学者虚构的产物，移转物权的合意包含在债权合同之中，无法从中剥离，否则债权合同将不复存在;而交付是当事人依据债权合同而履行义务的行为.同样不能从债权合同中出去;至于登记，其本身并非民事行为而是行政行为。所以物权行为的性并不成立。但我的意见是:物权行为的性并不是抽象思维的产物，而是合理的事实性存在。 首先，既然法律行为以发生法律上义务关系为必要，而民法上又有物权和债权的分类，物权行为与债权行为作为法律行为的下位概念就无法否定它们的存在。物权与债权的性质差异也必然导致物权行为与债权行为具有完全不同的法律性质。物权行为发生物权变动效果，为处分行为，享权者得依法行使对物的支配、排他、优先和追及;债权行为发生债权变动效果，为负担行为，享权者仅依法行使对物的请求给付，即使债务人违约也只能追究违约责任而不能对物实施强制。如果物权行为不能与债权行为分立，试问物权何以能够变动?诚然，“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”，并非有一个新的意思表示。但物权行为与债权行为并不是一种非此即彼的相互关系，而是一种可以竞合的兼容性关系。构成债权行为的合意并不能否认它同时可以作为物权行为的合意，这与违约行为与侵权行为可以竞合、违法行为与犯为可以竞合是同一道理。对于这一点，我们还可以从另外一个方向予以佐证:物权法律制度的目的在于定纷止争，从静态角度规范财产的归属和利用关系;而债权法律制度的目的在于促进交易配置资源，从动态角度规范财产的流转关系。如果说物权关系是财产的“点”的表现形态，债权关系就是财产“线”的表现形态，财产通过法律行为从静点出发，经由线的径达到一个新的静点。正是由于财产的“点”性形态和“线”性形态对法律行为提出了不同的要求，才使得物权行为与债权行为既有兼容的成分，又得以区分。 其次，除非表意的事实行为外，法律行为的结构包括意思表示要素和其他事实要素，前者为必备要素，后者为选择要素。换言之，失去意思表示则法律行为不能成立，法律行为不成立则义务不能生成，法律行为莫不如此，物权行为和债权行为当然也不能例外。所以，当某合意已然现实的发生债权效果，同时又与交付或者登记事实结合发生物权变动之效果时，我们就可以毫不犹豫地断言:这里同时发生了债权行为和物权行为，该合意既是债权行为的合意，也是物权行为的合意。事实是，物权行为并没有与债权行为争夺而是共享合意，而这种共享与物权行为的性并不矛盾。 再次，唯物权行为性原则，才能理清物权生效与合同生效的要件区别，同时合理解释不当得利、处分、善意取得制度等。关于合同生效不以交付或者登记为要件，虽然也被物权行为性反对者认同，但无释何以在前世死因剪切了债权合意后单凭交付或者登记产生物权之效力。同样，不当得利、处分、善意取得制度等根本就是物权问题，传统民法对此以债权理论解释，相当的牵强附会。合同无效或者被撤销后当事人返还不当得利，其机理是物权行为被否定，债权行为被否定只是其表面现象而已;当事人享有的是强制性的物权回复，而不是无法强制的债权请求。债权行为被否定的结果只是其中的缔约责任。处分行为之所以效力未定，善意第三人之所以取得物权，都是法律对物权行为的评价结果，债权行为之效果全在违约责任或者缔约责任。需要指出的是，对不当得利、处分、善意取得等制度的解释，物权行为理论的支持者与反对者均从无因性方面论证，其实是错误的，此命题在稍后论证。 物权行为的无因性反对者，严重损害人利益，交易活动中的公平，“源于错误的交付也是有效的”无因性理论，极有可能受让人与第三恶意损害人利益的行为发生。而物权行为无因性的支持者多从不当得利、处分、善意取得等制度解释之。笔者有完全不同于上述两方面的意见:物权行为无因性理论上成立，但并无实际法律价值。这与否认物权行为的无因性虽理由不同但实际结果一样。 在前文中我们提到，物权行为是由物权合意结合交付或者登记的形式要求而构成的，其中的物权合意与债权契约属同一指向，单一的交付或者登记并不是物权行为。所以物权行为的法律效力应当依据物权合意以及交付或者登记两方面情况的性程度而定，不是单凭后者一个方面。物权行为的无因性，即物权行为不受债权行为的影响，债权行为(原因行为)的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力在理论上是完全成立的。但是，由于债权合意同时又是物权合意，债权合意的瑕疵必定也是物权合意的瑕疵，所以实际上当债权行为不成立、无效或被撤销时，物权行为也必定不成立、无效或被撤销。萨维尼所谓“源于错误的交付也是有效的”无因性理论表述，本身就不合于无因性原则的真意。由此可见，物权行为无因性虽然理论成立，但并无实际法律价值。就像违法行为与犯为，即使同一行为既违法又犯罪，法律上分别依照刑法和民法(或行、经济法)追究责任即可，不必讨论二者互不影响的无因性关系。不当得利、处分、善意取得等制度根本与无因性无关，所以无论支持与反对，论证均无意义。 物权行为理论对检讨我国立法和司法实践中的错误。指导民法立法具有重要价值，大致说来有如下几个方面: 物权行为的性原则，是物权法和合同法的共同原则。它要求把物权行为出来，将物权合意与物权公示结合起来，作为物权变动的条件，以此让国家对商品交易特别是不动产交易保持适度的干预;同时要求合同法不得以交付或者登记作为合同生效的条件，以交易的、诚信和安全。在司法实践中，物权行为的性原则对于公平合理的处理一物二卖纠纷具有重要价值。例如，我国(法)第41条的，当事人以该法第42条的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此即混淆合同生效与物权生效的界限。还有许多法院在处理房屋买卖合同纠纷时，均判决未办过户登记手续的房屋买卖合同无效，结果在房地产升值时，诚实的买受人成为人随意的背信行为的者;而在房地产价格下跌时，人成为买方背信行为的品。合同成为虚设而不是“法锁”。 基于民法对物权行为理论的不同态度，在物权变动方面出现了三种可供借鉴的模式，即以法国法为代表的债权意思主义、以法为代表的物权形式主义和以法为代表的折中主义。 债权意思主义不承认物权行为，认为债权行为直接发生物权变动的法律效力，显然与债权效力的理论不符，而且缺乏可供第三人辨识的具有公信力的外部公示，不利于交易安全。物权形式主义全面采纳物权行为理论，虽具有保障交易安全的优点，但其错误的无因性理解一方面与性原则自相矛盾，另一方面使得人利益严重受损，交易活动中的公平。折中主义承认物权行为，但不承认物权行为无因性理论，有效的弥补了前二者的弊病，虽理由不同但仍然契合本文之上述分析，实为最科学之物权变动模式。
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