综上所述,我们在讲求一种强调平实语言和问题性思考的所谓“接地气”的刑法学理论的同时,并不意味着就要追求刑法学理论的哲思性和体系性,我们固然要“实践反对理论”的现象,但同时也要“实践投机理论”的现象,唯有如此,刑法实践与刑法学理论之间才能相互促进、和谐共生。 我们在讲求一种强调平实语言和问题性思考的所谓“接地气”的刑法学理论的同时,并不意味着就要追求刑法学理论的哲思性和体系性,我们固然要“实践反对理论”的现象,但同时也要“实践投机理论”的现象 近日,法制日报刊载陈长均先生所著的《刑法学研究应接地气》一文,该文指出接地气的刑法学研究应注重以下几点:第一,应重视判例刑法的研究,以判例作为刑论的载体；第二,要有接地气的语言表述；第三,接地气的刑法学研究不研究域外先进刑论；第四,要善于运法教义学原理而非直接生硬套事政策来解释刑法。笔者认为,上述几点不无道理,亦是颇为赞同的。但同时我们也要另一个极端,即把实践性作为刑法学的唯一品性,将是否迎合了实务部门的特定办案需求作为衡量刑法学的研究是否存在价值及价值大小的唯一标准。换言之,“实践反对理论”固然值得反思,但司法活动中出现的“实践投机理论”以及“理论刻意迎合实践”的现象同样也应值得我们关注。从反思和厘清刑法学研究与刑法实践之间关系的角度来讲,本文毋宁说是对陈文观点的一种反向补充,而非反对。 所谓“实践投机理论”,刑法学者许迺曼对此曾有过精准的描述:“对于司法实务来说,主流的挑选标准不再是上的一致性,而是结果的可行性……可以这么说,法院可以地选择他们所要的结论,因为他们可以在文献上对任何一种结论提出任何一种学说依据……司法实务始终所援引的是对个别结果所采取的个别立场,而却不是采纳从该个别立场得出的整个推导过程,并且最后产生出一个毫无体系性推理而得出的结论,那就如同没有真学基础的伊斯兰式的神谕审判一般。”应该说,这种“实践投机理论”现象的产生固然是因为学术的繁荣和司法者的功利性立场所决定,但可能会带来两个方面的问题:一方面,司法判决的性根基被。根据司法三段论,法律规范(T)是大前提,具体的案件事实(S)为小前提,进而依据逻辑推导出结论,但事实上,T与S本身即融入了价值的判断,需要采取法律解释、教义论证、证明等方式进行理论加工,而T与S的合从应然角度说应取决于理论本身的体系性和合以及与案件事实的融洽性,如果罔顾这些,只选择其结论,就难保不在理论选择的过程中渗入政策性和其他功利性的因素。 另外,这种理论选择的投机性,也会导致同案不同判的情况出现,从长远的角度看,最终会影响整个司法体系的认同性。另一方面,这种实践投机理论的现象,容易造成刑论刻意迎合实务,不利于刑法学理论的体系性发展。当前的一个现状是,“在法学中独占鳌头者最终系由法律实务所采纳与决定的,特别是那些与法学往来的过程中长期取得优势的司法实务。”在当下很多刑法学研究者同时也是兼职律师或司法部门咨询专家的情况下,更容易出现“身份影响理论”的现象,这无疑会影响理论的稳定性。 事实上,刑法学研究者与刑法适用者的社会责任与所应发挥的社会功能是不一样的,刑法研究者并不以解决实践问题作为自己的最直接任务,而是为刑法适用者提供一套抽象的理论模型、方法或实质性的准则体系,具体如何适用这套模型或体系则是刑法适用者的责任,刑论的研究者负责建构和发展理论,而刑法适用者则负责在各种理论中选择最为合理、解决特定案件最为妥当的理论(当然不能只选结论,推导的过程)。即是说,两者是处于不同(但相关联)的社会系统之中,应发挥的社会功能也不尽相同。 因此,强调刑法学的实践性与强调刑论本体的系统性、理论基石的哲之间并不存在冲突。刑法学研究在讲究重视研判实际案例、运用接地气的语言表述的同时,也要注重其理论建构的体系性与根基的哲。陈兴良教授曾一针见血地指出:“当前我国刑法学缺乏的正是体系性思考,从总体来看,应当把体系性思维与问题性思考结合起来,但仍应当以体系性思维为主,以问题性思考为辅。”那么,这种体系性的建构其基石为何呢?不可否认,现行的刑法规范以及作为通说的教义原则是当然的主体,但如果进一步深究,哲学社会作为特定刑论体系建构的方与知识论背景的现实不容忽视。 梦见假牙掉了 综上所述,我们在讲求一种强调平实语言和问题性思考的所谓“接地气”的刑法学理论的同时,并不意味着就要追求刑法学理论的哲思性和体系性,我们固然要“实践反对理论”的现象,但同时也要“实践投机理论”的现象,唯有如此,刑法实践与刑法学理论之间才能相互促进、和谐共生。
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