摘要刑法分则中不少条文在叙述时用了“明知”的。但“明知”是否属于犯罪构成要件、“明知”的基本含义及如何认定“明知”等问题一直有争议。本文以《最高关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》为样本，从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这一具体罪名为视角，对如何理解和适用“明知”要件进行了较为系统的研究。 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称赃物犯罪）是自古以来就有的一种主要伴随着财产型犯罪而产生的传统类型的犯罪。新中国成立后，对赃物犯罪的政策、法律不断完善和发展。最高、司法部1957年5月24日联合发布的《关于城市中的几类刑事案件的工作》：对事先无通谋而知情窝赃、销赃的，应依法惩处；情节较轻的不必，有关部门处理。之后，无论是1979年《刑法》第172条还是1997年《刑法》第312条，都将“明知是犯罪所得”为赃物犯罪的前提条件。《刑法修正案（六）》增加了赃物犯罪的对象“犯罪所得产生的收益”、手段“其他方法”，并增加了“情节严重”的，但仍然保持了赃物犯为人必须“明知是犯罪所得及其产生的收益”的。2015年6月1日起实施的《最高关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）沿用了《刑法》第312条的“明知”。综观我国刑事政策和法律对赃物犯罪所作的发展完善过程，可以发现，无论对该罪的罪名、表述、刑幅度如何变化，有一个要件却始终没有变化，即行为人对犯罪所得、犯罪所得收益必须是明知的。但是，理论界以及司法实务工作者，对如何理解和正确适用本罪的“明知”这一构成要件，却是有不同认识的。因此，有必要对该罪“明知”这一构成要件的理解和适用进行一定的阐释。 在我国刑法上，明知的内容有二：一是在总则中，作为犯罪故意的一般构成因素，即学界言之的一般明知。《刑法》第14条第1款：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”二是在分则中，作为犯罪故意的特定构成因素，对特定内容的明知，亦即特定明知。特定明知乃相对于一般明知而言，它要求某些犯罪在一般明知内容之外还必须对某种特殊事实有所认识。特定明知又可以区分为有的明知与未的明知。有的明知比较多，如本文所涉及的洗钱犯罪、赃物犯罪，刑法均了特定明知要件。未的明知，如《刑法》第347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品”等。这些未的明知，也往往通过司释予以释明“明知”要件。 如何对刑法分则的特定明知进行正确定位，学界是有争论的：一是特定明知与一般明知的关系上，二是特定明知是否属于所属法条的构成要件上。 对于特定明知与一般明知的关系，学界普遍认同的观点认为，特定明知是一般明知的前提，其能否认定往往直接关系到故意的认定。学者们也普遍认同地区学者郑健才的观点：刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者系作为基本主观要件之一种基础；后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。但是，分则中的明知不等于总则中的明知，只有具备分则中的明知，才能产生总则中的明知。〔1〕 对于特定明知是否属于所属法条的构成要件，有“注意性”和“要件性”之争议。“注意性”论者认为，刑法分则中的“明知”是一种立法上的注意，而不是法律拟制。注意性是指在“在刑法已作相关或以相关的、已为刑论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法者注意，以免司法人员混淆或忽略的”。〔2〕因此它的存在无非就是提醒司法者注意某项特殊而已。具体到掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪而言，持此论者认为，本为人主观上的“明知”就是指刑法总则中对故意犯罪中的“明知”，即对自己行为的危害结果的认识。《刑法》第312条的对犯罪对象的“明知”是刑法总则中的“明知”的有机组成部分，刑法分则的“明知”只是一种提示性，即使刑法分则没有明确“明知是犯罪所得及其产生的收益”，而将该条文表述为：“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，……”，根据《刑法》第14条第1款的，同样可以得出构成本为人必须“明知”掩饰、隐瞒的对象必须是“犯罪所得及其产生的收益”之结论。〔3〕“要件性”论者认为，我国刑法分则中关于“明知”的，属于特殊，即认为只有了“明知”才要求明知，否则不需要明知。刑法分则的明知是主观违法要素，同时也是主观的构成要件要素，而刑法总则的明知则是责任要素。因此，没有刑法分则的明知是欠缺违法性，而没有刑法总则的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性。〔4〕 笔者同意后一种观点，认为刑法分则的特定明知，属于犯罪构成不可或缺的要件之一，而不仅仅是注意。根据“注意性”的观点，刑法分则的明知与刑法总则故意概念中的明知在性质上是同一的：刑法分则的明知只是刑法总则的明知的重复而已。而同时，持该论者又认为，刑法总则的明知与刑法分则的明知之间有所不同：“刑法总则，故意的认识因素是‘明知’自己的行为会发生危害社会的结果；刑法分则某些条文对犯罪了‘明知’的特定内容。这两种‘明知’是既有联系又有区别。总则中的‘明知’是故意的一般构成要件，分则中的‘明知’是故意的特定构成因素；只有具备分则中的‘明知’，才能产生总则中的‘明知’；但分则中的‘明知’不等于总则中的‘明知’，只是总则中的‘明知’的前提”。〔5〕这种情况下，刑法分则的明知又不同于总则的明知，是一种特定的明知。笔者认为，如果刑法分则的明知是一种特定的明知，那么它就不可能仅仅是总则的明知的提示性，而是具有其特殊的功能。正如陈兴良教授所说的，分则的明知是主观违法要素同时也是主观的构成要件要素，刑法总则的明知属于有责性要素。在通常情况下，违法要素都是客观的，法益侵害是由客观行为造成的，而刑法分则的具体描述就是类型化了的法益侵害行为。在这个意义上，构成要件是违法行为类型。构成要件具有违法性推定机能，在一定程度上说，构成要件的判断就是违法性认定。但是在极少数情况下，主观要素发挥着与客观要素相同的功能。在一般情况下，通过客观行为以及结果可以进行违法性判断，当然，这里的违法性是指形式违法性，只有排除了违法阻却事由以后才能获得实质违法性。例如，刑法分则第3章第2节关于生产、销售伪劣商品罪的的构成要件，采取了对生产没有明知，但对销售则了明知这样一种立法模式。之所以如此，是因为对于生产者来说，伪劣产品是其制造出来的，因此没有必要明知，其生产伪劣产品行为本身就具有违法性。对于（非生产者的）销售者来说，则缺乏明知其行为的违法性就没有达到应罚处罚的严重程度。在这个意义上说，这里的明知也具有违法性程度的标识功能。〔6〕 具体到赃物犯罪，根据《刑法》第312条，掩饰、隐瞒行为必须以“明知”行为对象系犯罪所得及其收益为前提。如果行为人不明知，往往也不会认识到自己行为的社会危害性，没有认识到行为的社会危害性，按照刑事古典学派的责任论的观点，就不能从上加以。可以说，立法者是为犯罪成立的范围而将“明知”作为构成要件的要素加以的。而洗钱犯罪，对明知的要求更高，行为人必须明知是《刑法》第191条的毒品犯罪、性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，才能认定为洗钱罪，否则，即使实施了掩饰、隐瞒行为，只能按照赃物犯罪。洗钱罪的量刑比赃物犯罪重，因此，对明知内容的认定不仅关系到此罪与彼罪的认定，还关系到对被告人的量刑轻重。 《解释》未对明知进行专门解释，既未诠释何谓明知，亦未列举性何为应当知道。这并不是起草时对这一问题有所疏漏，而主要是基于以下三点理由： 综观学界对何谓“明知”的争论，主要有以下几种观点：1、确定说。认为“明知”就是行为人明白知道，在法律含义上只表现为行为人的确定性认识，不确定的认识不能视为“明知”。2、可能说。认为“明知”不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯为，只要有这种认识的可能性就足以成立“明知”。3、知道和应当知道说。认为“明知”包含知道和应当知道两种情形。4、双重理解说。认为“明知”包含两个方面，一个方面是必定知道，另一个方面是可能知道。〔7〕而历来的司释则一直体现为第三种观点，即知道和应当知道说。但是，一些学者反对“知道和应当知道”说，认为司释“明知”包括“应当知道”，无疑混淆了故意与的划分。而《最高关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）第1条第1款即对“明知”的认定作了详细的：《刑法》第191条、第312条的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。第2款则详细了可以认定为“明知”的7种情况，同时还，“有证明确实不知道的除外”。对此，就有学者认为司弃了“知道和应当知道”这一“明知”的概念界定方法。这实在是一种。正如《洗钱解释》的起草者所言：“起草之初曾在第1条第1款对‘明知’有个说明性的文字，即‘明知是指知道或者应当知道’。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，‘应当知道’包括确实不知道或者说的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观来推定，并非要将的情形涵括在内。考虑到国外不乏将洗钱为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的，我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，故《解释》删去了该文字表述。”〔8〕《解释》基于《洗钱解释》已经对《刑法》312条的“明知”已经作了一般性，故未再作重复性。 笔者认为，立法和司释只赃物犯罪是否需要“明知”这一要件为基本构成要件，而如何认定“明知”，严格来说，不属于立法问题，而属于司法问题。犯罪现象千奇百怪，犯罪事实也千变万化，在什么情况下可以认定为“明知”，什么情况下不能认定为“明知”，对立法和司释都是难而又难的问题，即使列举了大部分情况，也都难免挂一漏万。综观以往的司释，在可以认定为“明知”情形的同时，也往往了一个“堵截型条款”，如《洗钱解释》第1条第2款在了可以认定为“明知”的6种情形之后，又单独了一项内容，即“其他可以认定行为人明知的情形”。以释例足以说明，立法也好，司释也罢，都无法周全地列尽“明知”的情形地而且，在起草《解释》时，更是重点地考虑到，“明知”的认定，究其本质，实际上是一个事实认定问题，而不是一个单纯地法律问题。无论是知道还是应当知道，司法人员都应当基于一定的来认定。即使如同一些学者将认定分为直接认定和推定认定，也还得依靠。所谓的直接认定，是指依靠可以直接认定行为人的明知。所谓的推定认定，也是建立在前提事实成立的基础上确定行为人的明知，而前提事实的认定，也同样需要依靠认定。 对于“明知”的含义和认定，最早可以追溯到最高、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第8条：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”。此后，在其他诸如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的》（1998年）、《关于审理森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）、《办理走事案件适用法律若干问题的意见》（2002年）、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年）、《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（2003年）、《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年）等一系列的司释中，延续明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知道。因此，“明知”的基本含义包括“知道和应当知道”，在我国的一系列刑事司释中已经形成惯例。 “明知”包括“知道和应当知道”作为司释的一贯立场，并不因为《洗钱解释》和《解释》未明确有“明知”包括“知道和应当知道”的内容，特别是《解释》对“明知”一词，既无概念性的诠释，也无列举性的说明，就表明司释搁置或者放弃这一基本立场。如前所说，只是“为避免司法中可能出现的不必要的。”实际上，“应当知道”的核心内核依然在《洗钱解释》中得以体现。鉴于《洗钱解释》对明知的认定已经有详细，《解释》不再重复。并且，鉴于赃物犯罪的司法实践中需要解决的问题很多，因此，起草《解释》时，重点在于对出入罪标准、免予处罚标准、情节严重的认定标准等司法实践急需解决的问题。 综上所述，明知包括知道和应当知道。对于知道，观点比较一致，是指直接认定行为人明知掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益的情形。一般来说，是指被告人在作供述时明确承认知道的情形。关键是“应当知道”。理论界有观点认为，“应当知道”包括的情形，而不完全是故意的情形。对此，陈兴良教授认为，“应当知道”虽然存在用语是否妥当的问题，但是，司释中频繁出现的应当知道已被明确为是明知的一种情形因而不至于为。〔9〕笔者赞同这一观点，认为用词问题可以在今后的司释中考虑如何更加妥帖，但是，“明知”包括“知道和应当知道”，而且“应当知道”是指主观上的故意不包括这一基本立场是应当的。 “明知是犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”，究竟是指实质的犯罪，还是指可罚的犯罪？关于这个问题，存在两种不同的观点。第一种观点认为，此处的“犯罪”应理解为符合具体犯罪构成的犯罪，认为本罪须以上游犯罪成立为要件，构成上游犯罪的主体、客体、主观要件、客观要件等四要件只要有一样欠缺，本罪便不能认定。第二种观点认为，此处的犯罪只是从行为的客观属性分析，已具有刑法分则各条所的构成特征，并具备应罚处罚的社会危害性，而不是严格意义上的完全符合四个方面构成要件的犯罪。〔10〕 笔者同意第二种观点，这里的犯罪事实概念，不能完全罪构成齐备的角度去理解，跳蛋门事件完整照片而应当从上游犯为是否具有社会危害性和刑事违法性去理解。至于是否具有刑事可罚性，不影响对上游犯罪事实是否成立的判断。因此，上游犯罪事实成立指的是上游犯为确实存在，既指上游犯罪事实有充分证明，也指上游犯罪事实达到了犯罪的程度。至于被告人是否归案，被告人是否被判罚，均不影响上游犯罪事实的成立，更不影响赃物犯罪的认定。《解释》也是根据第二种观点作出相关的。《解释》第8条第1款，认定赃物犯罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响赃物犯罪的认定。第2款，上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响赃物犯罪的认定。当然，在实务中，对赃物犯罪事实的认定，原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行，只有极少数情况下，由于上游还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判，为依法及时审判赃物犯罪案件，才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定赃物犯罪。 “犯罪所得”是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物。对此，一般不会有争议。实践中，容易出现的争议是，违禁品如、弹药，毒品等，能否成为赃物？笔者认为，理论上，、弹药及毒品等违禁品也可以成为掩饰、隐瞒的对象，说它们是赃物也是有一定道理的。但是，这些违禁品不同于普通赃物。理由有二：一是刑法对掩饰、隐瞒这些违禁品的行为，一般有专门的条文，按照特别法优于一般法的原则，应当适用特别；二是违禁品与一般的赃物是有质的区别的，一般的赃物，除非有证明是赃物，否则，持有人可以拥有的使用权，而违禁品，除非法律特别授权的组织和人员，否则，持有违禁品本身就是违法甚至犯罪的行为。当然，在法律特别作出的情况下，法律随意持有的物品也能成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象。如非法狩猎的野生动物。全国常委会2014年4月24日公布的《关于〈中华人民国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》的解释：知道或者应当知道是刑法第341条第2款的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第312条第1款的明知是犯罪所得而收购的行为。 对于犯罪所得，只要认识到是某种犯罪所取得的财物即可，无需知道犯罪所得的具体种类、数量等详细情况；只要认识到上游犯罪是犯罪就够了，不要求很清楚地知道具体是哪一种犯罪、行为人和被害人是谁、实施的具体时间和情节如何，等等。比如赃物犯罪，只要求行为人知道所掩饰、隐瞒的财物系犯罪所得即可，对上游犯罪的具体性质在所不问。这一点决定了本罪与洗钱罪之间存在一定的交叉。 关于“犯罪所得收益”。《解释》：上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为“犯罪所得产生的收益”。认定犯罪所得收益时，要注意，犯罪所得收益的数额以上为人对犯罪所得进行处理后得到的收益为标准。如果犯罪所得及其收益到了掩饰、隐瞒行为人手上，由此产生的新的收益，则不能认定为犯罪所得收益的数额，只能认定为非法所得并予以追缴。 “明知”作为赃物犯罪的主观构成要件，在不少时候，仅依据被告人的自认供述即可认定，这就是“明知”的直接认定。但在实务中，被告人往往不承认对犯罪所得及其收益的“明知”。此时，“明知”这一主观构成要件，就作为一个主观事实，成为司法证明活动的客体，需要运用来证明。不能运用被告人的主观心理状态，则不能其构成犯罪。但是“明知”属于被告人的心理活动，若非自己言明，一般难以为所直接认知。因此，只有根据被告人的供述结合其表现于外的行为过程来判断其是否“明知”。如果完全依赖于行为人的供述来认定其是否明知，可能会造成大量地犯罪。实践中，在行为人不承认明知的情况下，司法机关一般从行为人已经实施的行为及其相关情节中，综合判断论证其是否明知，只要有充分的间接能够其知道，或者不可能不知，否则不会实施特定的客观行为，仍然可以认定“明知”。这实际上属于一种事实推定，但笔者认为，其本质仍然属于认定。所谓认定是相对于仅依据行为人供述就直接认定“明知”而言的，它需要通过一定的事明行为人“明知”的主观事实。“知道”属于行为人自认的事实，而“应当知道”则是属于认定的事实。所谓的“应当知道”，其本质含义是行为人不承认“知道”，但事实上行为人“肯定知道”、“确实知道”，不包括行为人“本应知道”而实际“真的不知道”的情况。由于明知作为犯罪构成主观方面的要素，具有内隐性，司法实践中很难认定，为了指导司法人员系统性地解决证明“明知”这种主观心理事实的困难，司释在总结司法实践经验的基础上，对如何认定“应当知道”作了不懈努力，通过将具有逻辑基础、同时能体现政策价值的事实关联，形成了相对成熟的一些规则进行总结，以司释的形式赋予其足够的生命力，以达到统一指导司法的效果。因此司释中的“应当知道”都属于化的“司法认定的明知”。但是，笔者以为，即使依照司释对“应当知道”进行认定，也仍然属于主观事实认定的问题，属于认定性质的事实推定，而不是简单地推论、推理。对基础事实必须有充分的证明，并且根据基础事实逻辑地推定出“明知”这一待证的主观事实。笔者以赃物犯罪“明知”中的“应当知道”为切入点，就刑事主观事实的推定作些阐释。 对于推定，美国学者华尔兹曾作出详细地阐释：“推定产生于下面这种思维，即根据对已知的基础事实的证明来推断出另一个未知事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与未知事实并存。”〔11〕英国学者指出：“推定往往是能够证明被告理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用”，〔12〕我国也有学者指出：对行为人主观上是否明知或是否具有该目的存在疑问时，“应根据客观事实合理推定行为人主观上是否明知某种构成要件、是否具有某种目的”。〔13〕司法实务部门也比较一致地认为，“刑事事实推定的适用实际上是审判人员在综合考虑追诉机关数量和质量的基础上，以一个人和法律专业人的判断，从基础事实即推断出推定事实即犯为事实的过程，本质上也是综合运用各种推理和推论方法得出结论的过程。”〔14〕因此，刑事推定作为事实认定的一种方式，在解决司法困境、提高诉讼效率方面有其独特的诉讼价值。尤其在认定被告人是否“明知”等主观认知状态方面更有其独特的作用和价值。推定作为认定案件事实的重要方法已被广泛运用，在刑事司释中也多次得到肯定。 在现代诉讼中，裁判原则是认定刑事案件事实的基本原则。其基本要求就是事实的认定需要通过来进行，通过证明来认定案件事实也是诉讼中事实认定最主要的方式。就赃物犯罪来说，比较典型的三个司释，都列举了可以认定为“应当知道”的基础事实，并且由基础事实可以推定出主观明知的事实。 1．最高、最高人民检察院、、国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的》第17条：“有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证明确属被的除外：（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（二）机动车证件手续不全或者明显违反的；（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有证明的；（四）以明显低于市场价格购买机动车的。”该实则是对赃物犯罪明知的认定可以采用推定方式的认可。 2．《洗钱解释》第1条第2款：“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。”该，是典型地根据基础事实推定出待证的行为人“明知”这一主观事实的例子。从现有看，该，是所有关于明知的司释中最为详尽的。 3．最高、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：“有以下两种情形之一的，应当认定行为人主观上“明知”机动车系犯罪所得：（一）没有有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有证明的”。机动车买卖和拆解都有严格的法律程序和，行为人不能随意买卖和拆解，涉机动车犯罪的行为人如果不能提供来历凭证或更改证明，则有理由认为其实施了对非法车辆进行违法交易或私自改装等掩饰、隐瞒犯罪所得的违法犯为，除非其本人能提出反驳的证明其确实不知道，或者确实被。 上述三个解释所列举的基础事实，无疑都是应当通过证明的事实。如果基础事实的不充分，则不能证明基础事实成立，更不能由此推定出待证的主观明知事实的成立。 根据已经实施的司释和学界比较一致的理论可以得出这样一种结论：允许反驳是推定的基本属性。因为推定是间接地证明行为人某种主观事实存在的法律方法，而在犯罪的主观明知问题上，控辩双方都很难用来或反驳，因而推定是可反证的。如果反证成立，推定结论即可。最基本的原因是推定得出的结论并不完全具有必然性。一方面，推定并非直接针对未知事实本身进行证明；另一方面，作为推定依据的“常态联系”、“合理联系”只是考虑了常态因素，而忽略了“因素”。在基础事实被证的情况下，常态下行为人就是明知的。因此司释对此类列举事实的设置并非任意，其合存在于事实之间的常态联系，存在于人们基于经验，对社会某种现象反复认识之后，逐渐掌握了其内在的规律。但是，根据基础事实直接认定行为人明知，有时并不具有完全确定性，因而结论通常允许行为人反驳。由于基础事实与行为人明知之间的关联，是以常态的生活规律为标准、以一般人为视角作出的考虑，所以在“非正常情况”下，这种固定的客观化标准有时可能会与行为人自身的主观认识有出入，有时甚至并无必然地关联，所以多个司释都“但有证明确属被的除外”、“但有证明确实不知道的除外”，允许行为人提出，反驳通过列举事实所认定的“应当知道”。 需要明确的是，司释所列举的“应当知道”的情形，只是明确了判断“明知”的一些客观情节方面的表征而已，但这些各种情节也不是绝对的。如，同样是明显低于市场价格购买，在一个的汽车销售市场手续齐全地购买了一辆价格明显低于其他销售市场价格的汽车，就不构成赃物犯罪，即使这辆价格极其低廉的汽车实际上是盗来贩卖的赃物。但是，在一个非法的汽车销售市场手续不全地购买了一辆价格明显低于其他销售市场价格的汽车，就可能构成赃物犯罪。这是因为，在这种手续不全的情形下购买汽车，就应该承担认识所购买的汽车是盗来贩卖的赃物之，除非有证明自己确属被。 另外，在运用推定方法认定待证主观事实时，不能忽视对行为人是否是我们假设中的的审查，充分注意行为人的年龄、教育程度、生活、状态等个体实际情况。同时，应对犯罪事实进行细致、客观的分析，使用尽可能多的经验规则来进行推定，防止使用单一经验规则来进行简单判断。 对于明知的推定，严格来说应该是一个法的问题。从法的角度来说，推定的问题实际上是一个证明责任是否转移的问题。因为主观的构成要件要素的证明责任属于控方，这是从无罪推定原则中引申出来的必然结论。对于诸如明知这样的主观构成要件要素，如果被告人自认，当然没有问题。如果被告人不承认，适用推定认定主观要件事实，那么，推定的基础事实必须得到证明，且该必须由控方举证，否则，推定就不能适用。对基础事实的反证，必须由辩方提出，如果提不出反证，则推定事实就可以成立。此时，举证责任如何？笔者认为，刑事推定规则不会对举证责任的承担发生影响，也不会导致举证责任转移，理由如下：1．证明基础事实的存在，仍然是检控方的责任。2．被告人及人只要对基础事实提出合理怀疑或辩解主张即可，即被告人不被要求通过清楚和令人信服的使推定无效，只被要求对推定事实的存在提出合理怀疑，不必承担举证责任，而实际上，处于被状态的被告人也往往难以承担举证责任。3．对被告人及人提出的合理怀疑或辩解主张，检控方应当提出予以否认，或者承担证明怀疑或主张不成立的责任。不能以被告人提出足以推定的为必要，不能要求被告人承担没有犯罪的证明责任，否则即是举证和证明责任的不当。4．如果辩方提供了用以基础事实、明知事实的，检控方应当承担证明辩方是否真实的责任。如果辩方提供的经核实不能成立，则基础事实或明知被排除了合理怀疑。 另外，在被告人反驳的适用程序上，应确保推定的正当性。1．要告知被告人对推定事实享有反驳的，包括告知反驳的方式，可否定基础事实也可否定推定事实；可提供反驳，也可只提出反驳主张和理由。2．法院应当对反驳的举证责任进行协调，确保被告人只行使举证而不承担举证责任。一方面可对被告人提出的线索进行调查核实，另一方面应当责令公诉机关承担排除反驳的责任。 〔3〕刘雪梅、刘丁炳：“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪新析”，载《评论》2008年第3期。 〔8〕刘为波：“《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《刑事审判参考》第72辑，法律出版社2010年版，第125页。 〔11〕［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事大全》，何家弘等译，中国人民大学出版社，1993年，第314页。 〔12〕［英］鲁伯特·克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第56页。 〔14〕沈德咏：《刑事制度与理论》，法律出版社2000年版，第12页。返回搜狐，查看更多
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