将刑法立法活动和刑法适用活动置于实施的框架之内，乃是题中应有之义。以的原则、与内容为根据，判断刑法的具体规范是否与抵触，属于合宪性判断范畴。将刑法立法活动和刑法适用活动置于实施的框架之内，乃是题中应有之义。以的原则、与内容为根据，判断刑法的具体规范是否与抵触，属于合宪性判断范畴。在国内已有研究中，有论者就现法中个别总则性、部分犯罪设置问题从合宪性判断角度进行分析，指出现行某些刑法规范存在的性问题。在国内已有研究中，有论者就现法中个别总则性、部分犯罪设置问题从合宪性判断角度进行分析，指出现行某些刑法规范存在的性问题。判断某一刑法规范是否符合规则、原则，基本上属于刑法立的范畴，因为其通过质疑该刑法规范合宪性来主张废除或者修改该刑法规范。以规范、原则作为解释刑法规范的根据，尤其是和刑法规范的目的解释，则属于解释问题，即在解释中，应该通过解释得出的结论与的规范含义相一致的要求，避免与规范相矛盾，这就是合宪性解释。判断某一刑法规范是否符合规则、原则，基本上属于刑法立的范畴，因为其通过质疑该刑法规范合宪性来主张废除或者修改该刑法规范。以规范、原则作为解释刑法规范的根据，尤其是和刑法规范的目的解释，则属于解释问题，即在解释中，应该通过解释得出的结论与的规范含义相一致的要求，避免与规范相矛盾，这就是合宪性解释。，以积极主动的姿态从规则、原则乃至学说那里获得支撑刑法解释的性和合；有论者还特别就刑法司法解释的合宪性问题进行研讨，以积极主动的姿态从规则、原则乃至学说那里获得支撑刑法解释的性和合；有论者还特别就刑法司法解释的合宪性问题进行研讨 对于刑事解释而言，有两类规范具有和意义和功能：规范和规范。前者是指人民通过赋予国家机构的内容及范围的规范，这对于解释刑法中有关的具有指导意义；后者是指人民通过确认内容的规范。比较而言，中的规范对于刑法解释具有更为积极的意义：一是识别并刑法所的利益内涵[7]，二是识别并通过刑罚和的性质、内容以及范围[8]。由于刑法解释意在确定刑罚权的实际适用范围，而中规范在法律适用过程中可以形成抵御刑罚权不当行使的一个屏障，这就是规范意义和功能的体现。[9]就规范所具有的这两种意义和功能看，功能对于约束刑法解释、刑罚权适用更具实质意义，进而保障、和法律的权威。从这个角度看，刑法规范的合宪性解释，其工具性价值基本上表现在，用以确保刑法保障机能的实现。而这本身也是第33条第3款所确定的“国家尊重和保障”这一原则的基本要求。 本文的目的意在对刑法规范的合宪性解释的基础性问题进行研究，即明晰合宪性解释与其他解释方法之间关系的基础上，初步地探讨合宪性解释的依据、规则等问题。这里的刑法规范是指刑法法条所承载的、与确定刑事责任有关的法律规范。 刑法规范的合宪性解释，并不是对的解释，而是对刑法规范的解释，和其他刑法规范解释方法一样，它意在确定刑法规范的适用范围，然而与解释方法不同的是，合宪性解释具有检讨和确证解释结论正当性的意义，即在现行体系框架内是可以接受的，在确认和个体性不受方面也是可以接受的。 关于合宪性解释在刑法解释方法中的地位有三种观点：一是认为合宪性解释属于体系解释。例如，学者魏德士认为，“合宪性解释是体系解释的一种情形，它同样是以‘法律秩序的统一性’与层级结构，也就是各种法律渊源的顺序等级为出发点。…如果一则根据其文义和产生历史可能有多种含义，那么合宪性解释就有用武之地了。这时人们倾向于最符合价值标准的解释。”[10]韩国学者金日秀也认为，合宪（性）解释是体系解释的一种，同时他也指出合宪（性）解释所具有优先地位，即当“关于法律的诸多解释成为可能时，应该优先选择考虑在体系上与该当规制对象相关联的规范而进行的合宪解释；在出现法律是否与规范相矛盾的问题时，应该在违宪判断之前，优先探讨在用语的可能范围内合宪解释是否可能。”[11]二是认为合宪性解释归于目的解释当中。例如，学者耶塞克教授认为，“在根据法律目的进行解释时，总是将的价值判断放在首位（符合的解释），他虽然不得任意改变刑法的意思，但他必须尝试，在法律的范围内与规范保持一致。”[12]三是认为合宪性解释于其他解释方法。例如，学者拉伦茨即认为，“合宪性”也是一种解释标准，其解释要求是“依字义及脉络关系可能的多数解释中，应优先选择符合原则，因此得以维持的规范解释”。[13]我国学者林钰雄将合宪性解释与其他四种解释方法并立使用，认为“合宪性解释，适法者应该优先选择最为合乎及其所宣示的基本价值的解释可能。”[14] 上述观点都具有一定的力。从一定意义上讲，规范对刑法解释的，可以通过文释、历史解释、体系解释和目的解释发挥作用。就文释来看，规范所确定的明确性原则[15]即具有意义，而这本身也符合罪刑原则的要求。明确性原则一方面对刑法立法提出客观要求，另一面也要求解释的结论不能的可预测性，因而在对刑法进行文释过程中，不应突破刑法法条中语词的“可能的含义”；超过可能含义范围的解释“违反了国原则，因而是不合宪的”[16]。就历史解释而言，刑法规范出台时的文本对于理解刑法规范的含义和背景就具有一定的意义。[17]与刑法同处于统一的国家法律体系当中，是“上位法与下位法”的关系，自然对刑法规范的解释要与保持一致，这也符合体系解释的内涵。对刑法规范的目的的探寻，也要接受规范的，并要与目的和价值保持一致，从这个角度看，刑法规范的目的解释应向规范看齐。 不过，在上述四种传统刑法解释方法中规范所能够发挥的作用，主要是的作用，即要求对刑法规范的解释应与规范的意旨保持一致。然而，刑法合宪性解释的功能和价值，更多地表现在发挥规范在刑法解释活动中的作用，即运用规范（主要的规范）刑罚权，防止通过刑法解释任意扩张刑罚权适用范围进而个人和组织的。从合宪性解释的作用看，传统刑法解释方法无法涵盖这一功能，而将其作为一种解释方法，可以充分发挥规范对刑法适用的功能，尤其是对任意界定刑法规范目的而形成的解释结论进行纠偏。同时，不容否认的是，将合宪性解释作为一种的解释方法，也会保障解释活动依照一定的次序展开，进而保障解释结论的力。[18]就刑法解释活动而言，一方面要看到不同解释方法的存在及运用具有一定的性，要求解释者在运用这些方法时保持必要的自觉并保障运用这些方法的准确合理，另一方面也要注意到不同解释方法运用并非完全割裂的，存在着彼此“渗透”的情况。同时，在解释活动中在使用不同解释方法时保持一定的次序，如此可以保障解释活动的论证完整、逻辑清晰。将合宪性解释作为刑法解释活动的最后一环，会起到检验解释结论的最后“关口”的意义，从而确保解释活动的“产品质量”。 合宪性解释的依据，一些论者在进行定义时即给出答案。如果进行概括，作为合宪性解释的依据，包括规则、原则、。[19]本文认为，合宪性解释的依据是规范，而不包括。这里的规范是指调整关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。[20]其范围包括规则和原则。[21]之所以将排除在外，理由在于：只有规范才属于实定法的范畴，而可能具有一定的普适性，但不能在法律适用中加以援引；同时，又存在的一定的模糊性和不确定性，其本身也很难为刑法解释活动所运用。 对刑法解释具有意义的规范，是实体性规范[22]。如前所述，对刑法适用最具实质性意义的是中的规范。第二章“的和义务”中集中地了规范，主要涉及平等权、、、文化活动的、和人格、社会经济、获济的。[23]除此之外，第一章中所确定的基本原则也具有保障的内容，对于刑法解释也具有重要意义。例如，第10条第4款，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”从该条款可以推导出，个人面对非法侵占土地行为可以进行防卫，因而对于以非法拆迁的行为即不应视为犯罪。再如，第32条第1款：“中华人民国在中国境内的外国人的和利益。”该条确认了外国人（包括外国和无国籍人）在我国境内的和利益，其中包括外国人在我国的。适法第35条出境，实际上就是对外国人在我国的，对这一的是无法根据刑法第5条有关刑相适应原则的得出合理解释的，对出境性质给出合理解释，只能从保安处分（或称预防性措施）角度加以理解。[24] 中很多规范可能对相关刑法规范的解释和适用产生作用。以下仅着重三项规范对刑法解释所具有意义： 1.平等权。第33条第2款了的平等权，现法第4条也再次重申了刑法适用的平等原则。由于这些平等权是的，因而在刑法解释和适用活动中要充分予以保障。然而，司法实践中的一些做法与第33条第2款的刑法适用平等原则并不符合。例如，对职务犯罪、金融管理秩序和金融诈骗犯罪的服刑人从严把握减刑、假释的做法即值得推敲。以往由于这几类服刑人在服刑期间在减刑、假释过程中受到“特别关照”，实际上即享有明显的，相对于因犯其他而服刑的而言，这是一种不平等的待遇。不过，这类受到减刑、假释的“优待”，是一种现象，并非法律适用的正常状态。而为遏制这种，采取“矫枉过正”的做法，则又导致新的不平等。比较而言，因职务犯罪、金融管理秩序罪和金融诈骗罪的服刑人，其人身性并不比其他服刑人更强，因而并无正当理由从严适用减刑和假释。从一定意义上说，依法获得减刑和假释对于服刑人员而言也是一种，在现有法律框架内，服刑人都平等享有这样的，而对这几类服刑人员适用减刑、假释采取更为严格的标准，则无形中克减了其正当，在合宪性层面是说不通的。对以往错误（乃至）的实践进行必要的纠偏是正确的，但如果矫枉过正也是不符治的。 2. 财产权。财产权是确认和保障自然人赖以存在和获得幸福的物质基础的，同时也是社会经济得以正常存续和发展的基本制度保障。按照我国，财产权是一项基本的。第13条第1款，“的的私有财产不受。”由该条出发，在适法第64条有关追缴、的条款时就应遵循该规范，即在追缴、违法所得、违禁品和犯罪工具时，不应对的私有财产形成。然而，在刑事司法实践中，错误适法第64条的情形时有发生，实质性地了的财产。例如，受贿犯罪中的贿赂款应予或追缴，不过，在受贿人已经接受贿赂的情况下，应向受贿人进行或追缴，而不能向行贿人追缴。[25]理由很简单：受贿人接受的贿款属于违法所得，而该笔贿款具有特定性并已经脱离行贿人，因而只有这笔贿款能够成为或追缴的对象；如果再行向行贿人追缴，则实质上对行贿人的财产权形成不当。再如，如果行为人将违法所得作为资本从事服务业，而后以诚实劳动进行经营并赚取更大规模财产。对于行为人作为资本使用的违法所得应予以追缴，对此自无。对于其现有资产扣除违法所得后的经营收益，应否予以呢？在笔者看来，这部分收入属于其诚实劳动所获得，应视为其财产并予以承认和，进言之不能予以。当然，可能的疑问是，这是否有利于实现犯罪预防？对此，应当认为，行为人通过诚实劳动获得的财富，都应当予以法律上的认可，这也符合有关财产权规范的基本目的；犯罪预防应以确认和为基础，如此其也才能得到的认可。又如，对于所持有的灰色收入，即不能充分说明其又不能证明其非法持有的情况下，应推定其并予以相应地确认和，这是国家与发生冲突时的一种“利益让与”，也是维系国家正当性的必然推论。只有具有特定身份的在有义务说明其灰色财产来源的时候，其没有履行特定义务，才能对其不能履行说明义务的行为进行处罚。[26] 我国第35条，中华人民国具有。与此相关，第40条还：“中华人民国对于任何和国家工作人员，有提出和的；对于任何和国家工作人员的违法失职行为，有向有关提出、或者的，但是不得或者事实进行。”同时，第51条对行使和的，同样适用于的行使上。现法中一些犯罪与言论有关，如型犯罪、罪、、故意虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪等。[27]也正是由于这些犯罪以言论的方式实施，因而往往会受到质疑，即是否会实质性地的。为的，就应充分运用上述规范来约束这些刑法规范的解释结论。具体而言，在解释这些刑法规范时，应正反两方面的判断标准：（1）正面的判断就是，这类“有害”言论必须达到具体或者造成实害的程度[28]，而其针对的利益必须为法律所认可或者事实上存在且为所认可，这种利益必须是客观的、而不是一种主观感受。（2）的判断就是，要将一些事后证明内容虚假或者令人反感的言论行为排除在外，如意见性言论、性言论、合逻辑推断、基于恐慌的言论、单纯情绪表达以及基于公共报道、权威人士发布以及其他具有公信力信源的信息行为。[29] 刑罚权适用都具有积极意义。如此也就要求刑法解释者在进行解释活动中应当自觉地参照并援用规范进行解释，并将规范作为解释结论的一个重要根据。 刑法规范合宪性解释的运用，主要是发挥中规范的功能，从一定意义上讲，也是在运用法基本原则来指导刑事司法，如此可以提升刑事司法中的保障水平。在运用这一解释方法时，有四个具体问题需要加以： 答案应该是肯定的。合宪性解释的对象是具体的法律规范，运用的分析判断工具是规范，但是，规范具有高度的抽象性和概括性，因而在对刑法规范进行合宪性解释时，必不可少地要对规范的内涵、意旨进行。对于刑法解释者和适用者而言，当需要对规范的内涵和意旨进行解释时， 可以借助已有研究作为刑法规范进行合宪性解释的依据。这里可能存在的疑问是，第67条第1项全国常委会有权“解释，监督的实施”，如此是否意味着解释规范的专属于全国常委会？对此，在宪界存在不同认识。[30]在笔者看来，这项应从两方面加以理解：一是，“解释”与“监督的实施”应作整体理解，即解释的目的是为了确保实施，是实施的前提；二是，这种解释应指制定规范性解释，是就类型化的问题进行解释。循此推导，如此不能否定对规范的学理解释，也不能否定法院在适法规范时主动探寻规范意旨，并用来指导对个案的处理。所以，立足整体的实施和框架内，法院在适法时运用合宪性解释方法过程中，对规范内涵和意旨进行必要的，与第67条第1项的并不矛盾。 答案是否定的。本文中所承载的规范，当然是合宪性解释的依据。不过，考虑到我国现有法律体系的实际情况，应将除文本以外的性文件纳入进来，如《立法法》、《特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》。例如，刑法第6条、第7条和第8条有关属地、属人和管辖的，都提及有“中国人民国领域”的表述，从字面上讲，应指包括港澳台在内的整个领域。然而，按照两个基本法第18条及附则的，《中华人民国刑法》并不适用于、澳门。从这个角度看，相对于、澳门而言，根据两个基本法的，这部刑法具有“内地刑法”的性质。刑法的效力位阶显然低于两个基本法，因而在对刑法第6条、第7条和第8条（尤其是第6条）进行解释时，必须充分考虑两个基本法的，来确定这部刑法实际的空间效力范围，而这两个基本法的为解决区际刑事管辖权冲突提供了层面的根据。 与的冲突，实际就是行使个利与公为公共秩序而形成的冲突的问题。第51条：“中华人民国在行使和的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益……”。该条实际上即在明确两者的界限。就一个理想的状态而言，两者之间应该存在一个比较清晰的边界，但事实上无论是先行国家还是后进国家，这条界限在理论上可能是清晰的，在实践操作中却并十分模糊。由于国家本身就是其和利益存在的，在个利与公发生冲突且公行使条件并不清晰时，公行使应保持必要的谦抑，即限缩规范适用的范围，相应地扩大规范的适用范围。例如，一个的人被错陷后从场所中逃脱，应否以脱逃罪（刑法第316条第1款）追究刑事责任？在这种情形下，即便有关机关在适用强制措施或者刑的活动中在形式上是的，但实质上了的，因而以自力救济的方式自己的具有正当性，而为场所的秩序对其进行监管也具有依据，两相冲突，后者应向前者进行利益“让与”，即不应认为这种情形构成脱逃罪。 毫无疑问，将合宪性解释作为刑法解释方法，有利于确保刑法解释结论的正当性，它通过发挥规范的和功能来约束刑法解释活动，尤其是发挥中规范的作用，可以有效通过刑法解释来扩张刑罚权适用的意图及做法。应该说，在以往有关刑法解释的研究中，很多论者已经主动运用规范来指导解释活动，尽管很多人没有有意识将之作为一种的解释方法来看待。实际上，无论从理论上厘清，还是从实践的需要看，将合宪性解释作为一种解释方法，是合理也是必要的。如此也可以将刑法解释活动纳入实施轨道，以保障的基本，并刑罚权的行使。当然，目前对刑法规范的合宪性解释的研究尚在初始阶段，有必要在理论和实践上继续深入研究。 在刑法规范的解释活动中，合宪性解释应作为最后使用的解释方法，其作用更多地是发挥和约束作用，一方面检验通过之前运用的解释方法得出的解释结论是否与规范矛盾，检验其是否会导致刑罚权的扩张适用进而导致的情形出现，另一方面将观念渗透到刑法适用活动当中，确保刑事司法能够真正全面地保障。从这个意义上讲，合宪性解释方将观念更为深入地贯彻于刑事司法当中，并推动司法保障制度实体层面的实现。 推荐： |