梦见家里着火韩世远老师在其著作《合同法总论》的前言中，曾引用高鸿钧先生之语来描述我国近几年来合同法的研究和著述，称之谓这是一个“学者多如毛、著作涌如潮”的时代。在案件数量急剧增长的同时，裁判观点间的冲突与矛盾，学术理论与司法实践的抵牾，不可避免的存在于法律实务行业之中。作为一名刚刚告别理论洪潮，转而又踏入实践巨浪的“菜鸟律师”而言，如何顺利的度过这一阶段至关重要。无论是从认律的视角，还是运用法律的方式，抑或是自身法律价值观的转变，浸染于学术浪潮之下的学生时代与初涉实务行业的律师阶段，两者之间虽难谓南辕北辙，但也一定不会殊途同归。面对身份转变而引发的前期不适感及压力，作为一名初入职场的新人，我以半年来的律所工作经历谈谈我自己在这一阶段的感受，简而言之归纳为，内心接纳身份的转变，正视法律方法的。 从学校律所，转变的不仅仅是工作的状态、学习的重心，更多的是心态的转变、价值的认同以及能力提升的侧重。面对需要转变的种种方面，经历—总结—积累的过程必不可少，在不断的循环往复之后，最后形成一套适合自己的经验与方法，而他人之法始终只得可资借鉴。 法国思想家帕斯卡在其著作《思想录》中曾言：“思想形的伟大。人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草。”作为一门科学，其耀眼之处并不完全在其可证伪性，而在于人类思想不时的闪光与碰撞。作为学生，思想的与创新一定是被极力推荐与赞许的，对某些问题的新看法、新观点，只要在逻辑上能够，在价值判断上能够权衡利弊，无论思维多么发散，都不会涉及对错之别。然而，当你正式迈入律师行业，思维发散的能力固然可取，但其观念应转变为以客户利益为导向。初入律师行业，很难做到的一点便是如何在内心真正地自己。在接受长时间公平与价值的教育之后，面对实践中完全的利益偏向，一时间或许很难在内心之中完全接受。但是律师行业的独特性质决定了对导向观念的，对公平需要进行合理化地职业解读。要想裁判者，一定要使自己具有足够的内心确信，既要以裁判者的视角思考案件，又要在此基础上全力最大化己方诉讼利益，而这种自己的能力也正是身份转变最为基础也是最为重要的一步。 当我们作为专业的学生在学校与同学以及老师进行学术观点的探讨、交流时，“法言法语”总是一个时常被提及的话题，术语的专业性可以更为便利地减轻交流的障碍，减少解释某些概念的“交易成本”。然而，作为一名律师，与之打交道的客户千差万别，有出身法律行业的专业法务人员，亦有普通业务部门的技术人员，还有只进行最后决策的高层人员。此时面对不同人群，交流能力的延伸与拓展就显得各位重要，“法言法语”的重要性就会降低，而“深入浅出”的重要性将会提升。 举一个我在实践中会谈客户的例子，对于专业的学生来说，合同法所的“约定解除权”以及“解除权”一定是合同法课程的重中之重，随之产生的合同解除的行使、期限与效力等问题，一定也是要必然掌握的重点。而对于某些非专业出身的客户来说，合同解除权的概念对他们来说是陌生的，在他们的思维之中，并没有形成完整严密的合同解除权体系，向他们汇报具体的合同解除法律方案时，先要为他们搭建一个通俗易懂的合同解除框架，例如运用“合同解除在法律上可以分为两种情形”，“一种是双方在合同中约定了解除的事项，当约定事项发生时，当事人可以解除合同”，“另一种是双方虽然没有在合同中约定合同解除的具体事由，但一方存在根本违约的情形，致使双方合同的目的已经完全不能实现时，另一方也可解除合同”等通俗易懂的话语，来先行为其解释约定解除权和汇报案例中具体运用到的解除权概念。在深入交流之前消除双方因专业知识差异而造成的预设障碍，使客户能够明白律师的基础，这样也避免了因双方交流维度差异而造成交流效果的弱化。不能完全陷入自己的思维体系，与人交流并不是把自己所想的说完，而更多的是让听众理解所讲的内容。 当然不得不提的是在与客户交流过程中，律师提炼框架的能力。交流框架的搭建能更为有效地提高客户理解法律思维的效率，也有助于其消化复杂的法律方案。其实构建框架在学生时代书写论文的过程中就是一项极为重要的能力，而与客户交流过程中的提炼总结能力则是上述能力口语化、即时化的拓展。在学生时代多多锻炼框架构建、逻辑理顺、层次划分的能力，对今后无论是与客户或者裁判者口语化的交流还是书面文件的撰写都助益无穷。 在研究生阶段，往往是进入某一学科专业化学习的过程，也往往易造成其他学科学习的弱化与忽视。以我自身的经验为例，我研究生专业为民商，而我自己又侧重于民法总论的意思表示与公司法的公司治理方向研究，除此之外，虽对民商的其他学科也有关注，但始终不及上述两项那么热爱。至于民诉、仲裁、与民商交叉的刑则表现的更为疏忽。但是自从进入天同之后，天同对于律师不仅在民商专业素养方面要求极高，并不限于传统的民商事业务，更及于信托、资管、银行非标业务、融资性贸易等传统民商教学较少触及的新兴商事领域；而且在程序方面也要求律师能够熟练运用，执行与执行之诉的提起、诉前与诉中保全的操作、民刑交叉案件的处理都是先前我较少接触的要点。如果将我的各项能力比作众多木板箍成的木桶，那么高板与低板之间的差异在进入天同之前格外的明显。而进入天同之后，大量案件不得不使我迅速地、有目的性地弥补上述领域或学科的缺陷，缩短短板与长板之间的差距。天同丰富的学习机会也使我能够全方位的提升综合能力。总之一点，在身份过渡的前期阶段，一定要着力弥补先前基础学科的漏洞，强化并拓展民商事领域的专业技能，永远不要让你的短板拖了后腿。当然如果这能在学生时代完成短板的补足，将会更有利于过渡阶段的顺利转变。 作为学生在学校更多的是进行知识储备、知识归纳、知识深化的以输入为主，输出为辅的学习过程；而进入律所之后，面对复杂疑难的案件，知识输出成为主导，而以案件为导向的知识输入则成为辅助提升的方面，如何顺利衔接两种过程的，也成为过渡阶段一个重要的问题。 想要做好知识输出，除了规范化的知识管理外，扎实的知识输入必不可少。广泛的阅读基础搭配精细化的阅读选择，才能够最有效率的提升知识储备。广泛的阅读相当于建立一座脑海图书馆，决定了今后输出知识的范围，而精细化的阅读相当于进行图书编码，准确定位你的优势领域，方便今后进一步的拓展与深化。 在做好基础化的知识储备工作后，如何规范化的进行知识管理，就成为一项区别工作效率的关键因素。在这里，我个人的是建立知识的网状结构，加强知识与知识之间的连接，尽量不要使输入的知识成为一个孤立的知识点，否则过多的知识输入将会造成迅速的遗忘与无效率的学习。当然具体的连接方式可以自主选择，可以是某个办理的具体案例，也可以是某种相关联的理论，甚至可以是某位学者一系列成熟的观点等等。知识点间的连接可以视习惯确定，目的是使知识能够紧密的联系起来，提升运用的效率，以及深入钻研、再次向外拓展的概率。知识网越编越广，越编越密将会极大促进知识输出的速率与效率。 以最近的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中热议的“公司”为例，其所涉及的知识点并非仅为《公司法》第十六条，不能将其简单的定位于公司法领域，其所涉及的知识点诸如表见代理、公司意志的判断规则、相对人形式审查的义务、相对人信赖的判断等等，这还将会涉及到公司法上的信赖外观及善意的范畴、合同法中的代理/表见代理以及民法总则意思表示等多方面的问题。如若将其仅定位于单一的法条，不仅局限了知识输出的多条径，更会造成今后案件研判能力的单一化与片面化。 作为一名好的律师，对案件初期筛选能力的培养也至关重要，能够一眼识别出一个好案子，代理并获得最后的胜利，定会激发一名律师的职业荣誉感。不同于学生时代对知识的渴求，对学生而言，一本好书就是能力与学识进化的重要通道，识别好书也是学生阶段必不可少的一项能力。我时常对身边的人提起我最爱的两本学术书籍，一本是邓峰老师的《普通公司法》，一本是朱庆育老师的《意思表示解释理论——科学视域中的私法推理理论》，它们扩充了我认律的视角，让我在知识输入的过程中体验到更多的可能性，意识到学术研究方法的多样性与趣味性，也决定了我今后在民商事领域的研究方向。 而作为一名知识输出为主的律师，一个好案件同样是能力提升的重要途径。要将识别一本好书的能力为判断一个好案件的能力，其实两者在本质上具有共通性，都需要基础（知识/案件）的积累，经验的丰盈以及能力的进化。但如何在接触案件较短的时间内判断案子的质量，这是初期律师需要不断学习深化，总结运用的过程。在我目前接触的几十个案例中，我总结出好案件的几个共同特征，一是一眼无法找出确定性的法律或法规适用；二是案件事实可能很复杂，但是主线明晰，争议焦点清晰；三是案件焦点问题学理上有讨论，但是涉及的要点并不会很多；四是对于争议焦点，双方皆存在合理的立论根基，不存在一方完全压倒一方的情形。以天同代理并胜诉的公报案例“周士海与汤长龙股权转让纠纷一案”为例，[2]该案判决之后，学术界对于股权转让合同约定分期支付股权转让款，是否能够参照适用《中华人民国合同法》第一百六十七条的分期付款买卖中人的合同解除权引发了一阵热议。而据我观察，该案就符合上述好案件的四个特征，一审与二审、再审法院裁判的差异，二审与再审法院的差别，都验证了该案的价值与。 在学生时代，我们大多数时候总是以理论书籍为牵引，从一个知识点拓展到另外一个知识点，在图书馆里不断翻阅书籍，也正是最为常见的知识连接深化过程。不同于理论牵引理论的学术思维，实践中以案例牵引理论的案件思维，使得初入职场的我一度感受到巨大的信息量。尽管在目前的院，研究已经成为研究方法的热点，但是与真正接触实务的律师行业相比，无论是案件数量还是案件类型以及接触深度，学校的学习都很难望其项背。 就案件数量与类型而言，自无需多言，在接触深度方面，作为一名初阶律师可能无需面临案件的后期工作（如庭审、书写诉讼文件等）。但在案件初期阶段，对的理解与选择，对案件事实的梳理，对法律、案例的研读，一定较之理论学习要更为深入。在此我仅举案件前期同类案件裁判文书的归纳研读为例，在院的学习过程中，我们关注的重点往往是裁判主文的法院认为部分，但是对于一名律师而言，诉讼双方的立论基础与逻辑，所举链的严密性，法院裁判的视角与关注重点，都值得借鉴思考。更为深入地挖掘裁判文书资源，也是一名初期律师快速成长的关键一步。 并且，通过细致的案例研读，可以发现很多理论不曾关注的有意思的话题。在我刚进入天同的时候，接触了一个客户想要申请再审的案件，该案事实简化为A公司申请冻结了B公司用于C公司贷款的资金账户，二审法院认为B公司账户属于银行系统中的贷款账户，A公司对其进行冻结，从而B公司的款项全部用于清偿C公司对B公司的债权，而在先申请保全的A公司一无所获。该案的一个焦点问题便在于“贷款账户能否冻结”。其实经过常规的法规检索，最高法院对此问题曾作出《最高关于银行贷款账户能否冻结的请示报告的批复》，其主要观点为“贷款账户数额属于贷款银行资产，并非被执行人资产，冻结贷款账户无法实现控制被执行人财产的目的，并且侵害银行的权益，因此不能冻结户名为被执行人的银行贷款账户。”一般检索到这里，考虑到涉案账户在银行系统中已经明确登记为贷款账户，许多律师或许已对本案有所。 但是在研究类似案例的过程中，检索到一份中的审理法院提出了以时间划分贷款账户的标准，其认为，在法院尚未划扣资金前，该笔款项的所有权人仍为账户人持有、支配，且法院冻结账户于银行划扣前，所以该笔资金并非为银行所有；当银行划扣之后，资金才归属与银行。[3]在继续检索的过程中发现还有法院通过区分内外账户的方式来判定贷款账户，[4]上述司法判例都未简单地以银行认定的贷款账户作为判断贷款账户的依据，并且也未简单适用最高院的批复，而选择对账户资金的所有权归属一探究竟。一个小小的贷款账户的认定竟有可能使一个案件迎来新的转机，不得不说实务导向与理论导向的知识输出方向与径存在着很大的区别。虽然很可惜最后没有办理这个案件，但是案例思维的知识深化的确有着非同凡响的径与体验。 在人生的不同阶段，注定将会经历许多不同的身份，从学生到律师的这一转变，在起初的不适与茫然中慢慢摸索，到如今初有收获，在反复总结中不断提升，似乎我也慢慢的摸到了些许门道。正如苏轼之名言“人生如逆旅，我亦是行人”，在经历更多的事物，接触更多的人群，获得更多的能力之后，既希望自己能怀有“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海”的豪情壮志，又期望收获“驾一叶之扁舟，举匏樽以相属”的淡然与平静。 [1]选自司法部：《2018年度律师、基层法律服务工作统计分析》：“截至2018年底，全国共有执业律师42.3万多人，比2017年底增长了14.8%。” 选自最高：《2019年最高工作报告》：“2018年各级法院审结一审商事案件341.8万件，一审民事案件901.7万件，同比上升8.7%。” [2]最高，“周士海与汤长龙股权转让纠纷申请再审案”，案号：(2015)民申字第2532号。 [3]自治区包头稀土高新技术开发区，“包商银行股份有限公司包头明阳支行与杨月娥、张生鹏等借款合同纠纷一审民事”，案号：(2017)内0291民初847号。 [4]河南省周口市川汇区，“河南太康农村商业银行股份有限公司、赵灵借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”，案号：(2018)豫1602执异111号。 “办案手记”栏目由杨骏啸律师主持，战斗在办案一线的天同律师们将在此和大家分享一些日常工作中点滴形成的思考。如您对“办案手记”栏目有任何想法、意见、，欢迎留言告诉我们。 |