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债权保障的一般理论

作者:佚名 来源:未知 日期:2021-11-29 16:36:51 人气: 标签:债券合同法论文选题
导读:测试你的前世今生2004年10月11日中心邀请大学院教授、博士生导师、中国民会副会长崔建远作题为“债权保障的一般理论”的。崔教授认为:对债权存续与实现的保障都…

  测试你的前世今生2004年10月11日中心邀请大学院教授、博士生导师、中国民会副会长崔建远作题为“债权保障的一般理论”的。

  崔教授认为:对债权存续与实现的保障都属于债权保障的范畴。法律制度、若干种社会机制,包括非法律的机制,乃至意识和都能够保障债权的存续与实现。债权保障制度不是单一的法律制度,而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名。这种概括并非基于每项法律制度的积极特征所作的抽象,而是着眼于其消极特征而出现的归纳。为了债权的存续与实现,法律赋予了债权如下效力:请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

  债权保障制度中,责任财产是债权实现的物质基础,民事责任、债的、保全和抵销等均以责任财产为基础。崔老师接下来从债的、债的保全、优先权、履行抗辩权、抵销、预告登记、程序、财产保全措施、意识与和社会关系等十一个方面分析了债权保障的机理。

  崔教授着重对责任财产的概念、表现形态进行了辨析。最后指出各债权保障制度间具有交互作用:责任财产、一般和民事责任具有内在的统一性;责任财产系诸多法律制度的中间保全标的;责任财产系若干法律制度存在的物质基础和法律基础;各债权保障制度间也存在明显的相互。

  主持人:今天我们非常荣幸的邀请大学院的教授、博士生导师崔建远老师来做,崔老师为我们的题目是债权保障的一般理论。崔老师是我国著名的民家,中国民研究会的副会长,这些大家都很熟悉,我也不用多作介绍了。但是作为一个后辈,我还要斗胆说几句,我认为崔老师是我国目前为止最富有创作力的前辈家之一。学习法律以来,就一直崔老师的作品,感觉崔老师的作品既富有创新而又不走偏锋。崔老师的多篇论文都成为相关领域的经典文献,我相信今天的题目“债权保障的一般理论”也会给大家耳目一新的感觉。下面我代表明老师向崔老师颁发民商法研究中心的一个纪念证书,感谢崔老师来做我们中心的特邀人。下面让我们用热烈的掌声欢迎崔老师为我们奉献一场精彩的。(掌声)

  主讲人:首先非常感谢人民大学民商法研究中心再次邀请我来到这里,和各位一起讨论债权保障的问题。也非常感谢李富成博士这么热情洋溢的介绍,不过我实在不敢当,“盛名之下,其实难副”啊。另外还要感谢韩世远博士,他为我翻译了日本法中有关责任财产的文献。下面我就来谈一谈债权保障的一般理论。

  对于债权保障的概念,从字面含义来理解,就是对债权的保障,详细一点就是对债权存续与实现的保障。

  由于债权关系的首要目的在于将债权变成物权或与物权具有相等价值的,由于在市场经济制度下,债权及其利息的享有是所有经济的目的,债权不复是旨在物权或物之享有的手段,其本身就是法律生活的目的,所以,对债权的实现给予保障属于债权保障的内容,这一点很容易理解。债的专为债权实现而设,就更加证明了这一点。

  保障债权存续也属于债权保障的范畴,这就需要花费一些时间来加以说明了。第一,债权,对于债权人来说是利益,对债务人而言则意味着负担,债务人否认它、侵害它系的选择之一,由此出保障债权的必要性。此处所谓保障债权,在逻辑上应当自债权产生时开始,于是,它将保障债权存续包括在内便是自然的结论。第二,债务人乃至第三人侵害债权时,民事责任制度会威慑此类,也警诫着一般人,从而使债权得以存续。就是说,民事责任兼有保障债权实现和存续的功能。第三,一个法人如果没有责任财产,就难以维系其民事主体的资格,又何谈其债权的产生与存续?从广阔的背景说,一个自然人没有责任财产,也难有知情之人与之签约,即难有其债权的产生与存续。可见,责任财产不仅是债权实现的保障,而且向前延伸到债权存续阶段起着保障的作用。第四,债的保全就是在维持责任财产,债的履行抗辩权在客观上也维持着责任财产,至少是迟滞着责任财产的减少。因而,如果说责任财产制度具有保障债权存续的作用,那么,债的保全、履行抗辩权等制度便随之具有保障债权存续的功能。

  必须指出,债权保障的最终目的在于债权实现,债权人获得物权或与物权价值相当的。如果债权只是存续而不会实现,那么,债权保障制度就不应当包含保障债权存续的内容了。强调这一点是必要的,因为债权实现,至少分为三种类型:一是债权立即消灭而实现,二是债权在履行期限届满前消灭而实现,三是债权在相当长的期限内存续而实现。

  第一种类型所对应的债权,以现物买卖产生的债权为典型,在债权让与的常态情况下,受让债权也包含在内。此类债权的实现表现为债权产生之时就是消灭之日。第二种类型所对应的债权,以存在着一定履行期限的非继续性债权为代表。合同成立但需要公证、有关部门批准等要件才能生效场合所产生的债权,在一定意义上也属于此类。这些债权的实现距债权产生要延后一段时间。第三种类型所对应的债权,以继续性债权为常态。此类债权的实现形态是,随着时间的推移,整体意义上的债在数量上不断萎缩,个别债权在消失,物权或者与物权价值相当的不断产生。

  就第三种类型,债权在相当长的期限内存续而实现来说,债权保障包括保障债权实现和保障债权存续符合实际,也不矛盾。单从债权人方面观察,债权永不消灭且不断实现,最为理想。但就第一种类型,债权立即消灭而实现而言,人们期待的债权保障,或者说法律目的所决定的债权保障,不包含保障债权的存续这项内容。在第二种类型中,债权实现和债权存续之间的关系,以及保障债权存续和保障债权实现之间的关系,介于前两种类型之间,表现为法律必须首先保障债权存续,债权无法存续便谈不到债权实现,即使在债权无法存续系因债务不履行所致,原债权为损害赔偿债权等情况下,虽然可以说债权实现了,但这种形态的实现也往往非债权人的理想期待。在这个阶段,保障债权存续与保障债权实现是统一的。但非继续性债权由其本质所决定,较长期地存续下去就意味着它未实现,只有在其履行期届满时或者之前因适当履行而消灭,它才会实现。在这个阶段,保障债权存续与保障债权实现又存在着矛盾。

  总而言之,我们既要在总体上把握债权保障含有债权实现的保障与债权存续的保障两方面的内容,又要区分情形,了解保障债权存续与保障债权实现,在个别情况下是矛盾的。

  谁对债权的存续与实现予以保障?债权作为一项法律制度,人们马上想到的是法律对它予以保障。事实上也的确如此,法律制度及其规则充当着债权保障的主干。同时,债权作为一种社会现象,反映着人与人之间的关系。若干种社会机制,其中包括非法律的机制,也能够保障债权的存续与实现。在我们的实际生活中,诸如同乡关系、同学关系、同事关系、师生关系,乃至预期未来可以利用的关系等,这些非法律的机制都因个案的实际情况而程度不同地在保障着债权的存续与实现。

  因债权为一类民事,故在保障债权存续与实现的法律制度及其规则中,民法发挥着不可替代的主力军作用。程序法的制度及其规则也不可或缺,如果它们缺位或者设置不当,债权就不易实现;而在债权受到侵害时,也难以得到法律的救济。例如,在共同侵权的情况下,人本来享有向共同侵权行为人中的任何人主张损害赔偿的债权,但因程序法设置了必要共同诉讼制度,便因个别的侵权行为人等原因而得不到及时的救济,甚至使债权无法实现。除此之外,行、经济法乃至刑法,在保障债权方面都有其地位及作用。

  总之,大多为制度层面的保障,其实,在保障债权的存续与实现上,意识和的作用不容低估。如果债权人没有意识,随意抛弃债权,还何谈债权的存续及其保障?债务人恶意违约,债权人,何谈债权的实现及其保障?反之,债权人念念不忘其债权,债务人诚实信用,认真遵守债的关系,积极履行债务,债权人适当受领,债权就会完全实现,债之目的因而达到。

  不仅的制度及其规范,阶级的伦理,主流的意识,以及潜规则,对于债权的存续与实现起着重要的作用,即使是某些非法的机制,在客观上也达到了债权实现的结果。例如,个别债权人借助于的,债务人履行了债务。我并非在赞美和利用的保障债权的存续与实现,而是意在提请人们注意,我们应当认真研究保障债权存续与实现的成因、运作过程、利用手段、对于人们的思想的影响、给社会造成的后果,找出消灭这种现象的途径及办法,以便改进我们的工作,在法制的框架内解决债权的存续与实现的保障问题。

  债权保障的理想状态有赖于整个社会的优化,试想,如果人人都诚实信用,各个均运转正常,何愁债权的实现以及存续!

  我认为,债权保障制度不是单一的法律制度,而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名。并且,这种概括并非基于每项法律制度的积极特征所作的抽象,而是着眼于其消极特征——均具有保障债权的功能——而出现的归纳。

  所谓数项法律制度的消极特征,在这里主要指如下现象:债的制度专为保障债权实现而设,如果说流通抵押权以融资为主,债权实现系其兼顾项目,尚有解决接受定金、押金或金的一方当事人资金困难的作用,那么,保全物权以及人的,则以保障债权的实现作为其生命的价值所在,作为其惟一的目的。

  责任财产不仅是债权实现的物质基础,而且是财产权人从事生产经营活动的生产资料,在财产权人为自然人的情况下,责任财产还是其生活资料。民事责任不仅是保障债权存续与实现的一般,同时还具有与否定之人实施行为的功能。抵销直接表现的是债权的处分权能。债的保全直接的作用是保全责任财产,然后才会达到保全债权的目的。

  债权要实现,债权自身得有法律效力,否则,债权自身无力请求、受领、保持及处分给付,或者债务人对债权不屑一顾,债权人为力,债权便没有保障,自然也就无法实现。

  在以往我们将合同的拘束力(约束力)与合同的效力等同,不加区分。在我看来,合同的拘束力作为拘束当事人乃至有关第三人的法律上之力,应当自合同生效开始具有;合同的拘束力,顾名思义,须为合同所具有的拘束力,合同不成立的场合不存在合同,自然就不能产生合同的拘束力,如果存在着拘束力,可能是要约的拘束力等;因合同的拘束力系法律所赋予,故在合同成立但不具备有效要件的场合,合同不具有拘束力这种法律上之力,但可能具有友谊的力量或者纯粹的力量等;合同成立且具备有效要件时才具有拘束力,也就是具有法律效力。迪特尔?梅迪库斯教授关于“‘拘束’一语与义务具有同一含义”的观点,显然未把合同的“拘束”在“用来指称合同成立后生效前,当事人不得变更或废止已经成立的合同”这种含义。

  我们不妨暂时搁置争议,借鉴学说中关于区分合同发展进程的不同阶段、每个阶段所具有的法律上之力可能存在的差别、据此差别使用概念的思维模式,将债权的效力在其内部细化:首先是债务人乃至他人承认债权的存在,尊重债权,不侵害债权;其次是债务人有义务履行其债务,以便债权人实现其债权,第三人负有义务清偿此类债权时,同样应当适当履行。在这里,“首先”是起码的要求,“其次”乃重心所在。下面专门介绍和评论“其次”的内容或曰表现形式。

  为了债权的存续与实现,法律赋予了债权如下效力:请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。以下分别解释:

  首先是请求力。我认为,对于债权的请求力,可作宽泛的解释,债权人可以向法院诉请债务人履行债务,固然是债权请求力的表现,债权人不通过诉讼的方式,直接向债务人请求其履行,也应当是债权的请求力的题中应有之义。其道理在于:

  1、完全债权或者说效力齐备的债权含有请求力、强制执行力、自力实现和保持力等许多效力形式,债权人未向法院诉请履行,债务人主动给付,债权人有权受领和保有,表明不经诉讼程序债权也有保持力。更有甚者,债权人在特殊情况下还有自力实现的权能,这种债权效力与诉讼程序更是远隔万水千山。都是债权的效力,为何单单强调请求力必须表现为诉讼请求?

  2、实际情形是,债权大多是通过债权人直接向债务人请求而得以实现,债务人之所以承受了负担还应此种请求而履行债务,实际上是因为法律上之力支撑着债权,债务人不履行债务可能招致更大的负担。有鉴于此,我债权的请求力有两种形态,一是债权人直接向债务人请求之力,二是债权人向法院诉请债务人履行之力。在第一种形态下,国家的强制力隐而未露,在第二种形态下,国家的强制力地表现出来。

  第二是执行力。在以往的法律上,曾经存在过对人执行主义(Personalexekution),执行行为针对债务人的人身,即在债务人不履行其债务时,债权人可以将其、作为奴隶、甚或。这不符合现代伦理的要求,于是,现代法律奉行对物执行主义(Realexekution),执行只是针对债务人的财产,通常涉及债务人财产中作为债务标的的给付。但是,如果债务人对这种执行行为实施抵抗,那么,即使是现在,法院仍对其人身实施,甚至可以以的方式实施强制执行。不过,在我国,《中华人民国民事诉讼法》未可以对债务人的人身实施,也未可以以的方式实施强制执行。最高《关于适用中华人民国民事诉讼法若干问题的意见》,强制执行的标的应当是财物或者行为(第254条前段)。学者认为,我国法律直接以强制债务人人身来其履行债务。

  第三是自力实现。自力实现之所以被允许,是因为公力救济会引起费用,同时也需要很长、有时甚至是几年的时间。因此,自行获取自己应得的给付,对于债权人来说是不言而喻的。但是,为秩序的平和,这种自力实现仅在特定的情况下才被允许,即,在不能够及时取得援助,并且不实行自力实现就有可能无法实现或者严重妨碍实现请求权时才被容许。公力救济为实现债权的基本途径。只有这样,才能使弱者相对于强者实现其;也只有这样,才能避免私人之间出现武力争斗以及随之而来的现象。

  正当防卫、紧急避险等作为自力救济的手段,已经得到了《中华人民国民法通则》的承认(第128条、第129条)。它们尽管在一定意义上也起到了债权保障的作用,如住了债的标的物或者了债务人及其清偿能力,但时常不够直接,有时干脆与债权保障无关。

  直接且有效地保全债权的自力救济方式,当属自助行为。所谓自助行为,是指债权人为自己的,对于他人的或财产直接施以拘束、或毁损的行为。这种自力救济方式在我国现行法上尚付阙如。

  除此而外,法律还了一种债权人不依诉讼、判决及强制执行即可实现其债权的途径,这就是抵销(《合同法》第99条)。实行抵销只需要债权人作出抵销的意思表示。

  第四是处分权能。在相当长的时期内,我们介绍债权的性质和效力时不提债权的处分权能,主要谈论债权为请求权的属性。这不全面,应当接受债权具有处分权能的理论,以便能够合理解释抵销、让与、免除、设质等现象,完整把握债权的效力。

  最后是保持力。所谓保持力,是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时,债权人得保有该给付的效力。从法律技术上看,这是因为就给付而论,债权即为债权人所受领的给付的根据,民法称之为“法律上的原因”。即使债务人因此而受到损害,仍不发生不当得利返还的效果,因而,债务人请求债权人返还此类给付。此外,承认债权具有保持力,对于取得时效制度、方便债权人抗击第三人侵害受领的标的物等,都具有积极的意义。

  具备上述效力的债权为完全债权,最利于债权的实现,达到债权人的目的。不过,在有的情况下,债权会欠缺某项效力。例如,债权会因罹于诉讼时效而使其请求力减损,某画家不履行其为乙画像的义务时难以被强制执行,某公司被宣告破产时无处分破产财产之权。

  欠缺某项效力的债权叫做不完全债权。法律对完全债权与不完全债权的力度、配置的制度不尽相同。例如,不安抗辩权制度用于未届清偿期的债权,而不得适用于已届清偿期的债权;侵害条件未成就的附停止条件的债权,被科以信赖利益的损害赔偿,但不履行已届清偿期的债务时则可产生期待利益的损害赔偿,不履行已罹诉讼时效的债务时却不产生法律责任。总而言之,不完全债权不利于债权的实现,甚至使债权人的目的落空。

  责任财产是债权实现的物质基础,没有责任财产,债权就不会实现。其道理并不:债权的实现有赖于债务的适当履行,在债务所指向的对象为有体物的情况下,该有体物是责任财产的组成部分;在债务所指向的对象为货币的情况下,该货币是责任财产的组成部分;在债务所指向的对象为的情况下,该是责任财产的组成部分。没有这些债务所指向的对象,扩而广之,没有责任财产,债务无法履行,债权自然不能实现。

  人们常说,民事责任系债的一般,没有民事责任制度,债务不履行的现象恐怕会时常出现。由此可见民事责任在债权实现方面的重要作用。而责任财产是连接民事责任与债权的物质桥梁。没有责任财产,民事责任就不会与债务人的具体财产——与民事责任的财产数额相当的财产——相结合,更不会使该财产的所有权移转到债权人之手,这就出现了民事责任存续而不消灭的现象。对此,从债权的角度观察,就是债权成了损害赔偿请求权等新型的债权。此类新型债权与原债权具有同一性,它继续存在着,同时意味着原债权的“形”尽管不复存在,但其“实”却存续而未消灭。不过,债权不消灭,意味着债权人的目的未达到。即使是继续性债权,也是如此,因为继续性债权场合只是整体意义上的债保持质的性,个别债权随着时间的推移和个别给付的适当履行而消灭,才会实现债权人的目的;只要继续性债权发生质变,如变形为损害赔偿请求权等形态的债权,债权人的原目的仍然落空。

  众所周知,债的系直接为债权实现而设的制度。其中的物权以物的存在为必要,而物是从责任财产中特意“圈定”的特定物,定金、押金和金在交付之前属于责任财产的一部分。可见,没有责任财产就不会产生物权、。

  债的保全是通过维持责任财产的范围而保全债权的制度,没有责任财产,债的保全便失去目标,失去意义。

  抵销乃直接以责任财产中的特定债权与受动债权人中的特定债权在相同的数额之内予以冲抵。无责任财产会使债权最终消灭,导致抵销难以成立或者抵销权失去行使的对象。

  债的保全是通过维持责任财产的范围而保全债权的制度,其中的债权人撤销权是以债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产的数额不减少的结果,债权人代位权则系将责任财产中的债权为所有权或者行使请求权而实现对特定财产的实际控制,便于乃至增强责任财产在清偿方面的能力。无论哪种结果,都保全了债权,增强了债权实现的可能性。

  没有责任财产,债的保全制度失去维持的对象,保全债权就成了空话;只有存在着责任财产,才有债的保全制度的用武之地;债的保全方式实际实行了,债权就确实地得到了保全。可见,责任财产是连接债的保全与债权的基础性制度,使得债权可以借助于债的保全制度(连同其他有关制度)而放心地且安全地“瞄准于”责任财产之上。如果把责任财产比作水,那么,债的保全就是将这些水围起来的大堤,债权就是抽水机。债权的行使,相当于抽水机开动,其结果是抽水机将水抽到债权人的容器里,就相当于债权人获得水所有权。此时,债权实现了,债权人的目的也就达到了。

  就物权所作用的财产方面而言,亦即就人的财产来说,是其责任财产被划分为两部分,一部分是无强制执行障碍的责任财产,一部分是存在着强制执行障碍的责任财产。

  无强制执行障碍的责任财产,是地地道道的责任财产,为典型的责任财产。只要清偿期届至或者债务人愿意,此类责任财产随时可被用于清偿债权,使债权实现。

  存在着物权的责任财产与此不同,它与清偿债权之间的关系比较复杂,需要类型化的分析,主要工作将在下面“责任财产辨析”的问题中谈到,此处只列举一下要点:(1)我们应当持有科学的发展观,注意到事物可能发生变化的一面,即,在债权的履行期限尚未届满、物权消失的情况下,对于物权人以外的债权人的债权而言,原物就是地地道道的责任财产。(2)我们应当把责任财产类型化,承认每类责任财产在清偿能力方面有强弱之别。(3)在人系债务人以外的第三人的情况下,债权人的责任财产状况不因物权的设定而发生变化,只是人的责任财产的状况有所改变,人的一般债权人就物而受清偿。

  从债权人方面观察,在债权人不享有物权的情况下,其债权所欲“取走的”财产范围非常广泛,系债务人的全部财产,不像物权所作用的财产范围仅仅限于特定的财产那样狭窄。但是,债权无排他性,而是以平等为原则,此债权与彼债权乃至所有的债权都共同地“瞄准着”责任财产的全部,拟从中“取走”债的标的物或者与自己的价值额相当的财产。如此,只要发生责任财产的数额低于到期的且为债权人所主张的债权额,“如果债务人破产等,其一般财产的总额不足债权额,债权人就不一定能得到完全的补偿。”此其一。

  其二,在债权获得清偿(强制执行)之前,财产仍由债务人支配,只要未进入破产程序,它们存在着被擅自处分的。为了改变这种状况,债权人通过设定物权,使其债权附着上物权,发生“化学反应”,于是,物权的优先性传递给被债权,此类债权从而具有优先受偿性。

  人的,是指在债务人的全部财产之外,又附加了其他有关人的一般财产作债权实现的总。其形式主要有、连带债务(包含连带责任)、并存的债务承担。

  ,是指基于人和债权人的约定,当债务人不履行其债务时,由人按照约定代债务人履行债务或承担民事责任。它在我国现行法上分为一般和连带责任。连带债务,是在多数债务人场合下,每个债务人都有义务向债权人清偿全部债务的现象。并存的债务承担,也叫附加的债务承担或重叠的债务承担,是指第三人加入债的关系,与原债务人共同承担同一责任的现象。新加入的债务人不是从债务人,其债务没有补充性,因而无先诉抗辩权。债权人可直接向他主张债权,从而增加了债权实现的可能性。

  虽然、并存的债务承担、连带债务(包含连带责任)都是以多个人的一般财产的总和作为责任财产,而这正是人的的本质属性。

  上述已经显示,人的方式的采用,对于非债权而言,债务人的责任财产无论在质上还是在量上均无变化,对于债权来说,债务人的责任财产在质上没有恶化,在量上没有减少,相反,因其他人的责任财产加入到债权的可供清偿的财产范围之内,在客观上意味着债权所能“作用的”责任财产在范围上扩张了。

  ,是在债务以外又交付一定数额的,该的得失与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促其积极履行债务,为避免自己的损失而积极履行债务,保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金和金。

  应当指出,对于每一方当事人的债权的保障力存在着强弱之别。在定金场合,对于接受定金的一方当事人来说,其债权的实现或者变相实现的可能性较强,因为他已领了一定数额的,在交付定金的一方当事人不履行债务时,他能够全部或部分地得到救济;可是对于交付定金一方当事人而言,一是希望定金罚则的威力能接受定金的一方当事人履行债务,二是希望接受定金的一方当事人拥有足够的责任财产,一旦这两个希望落空,定金的作用与民事责任的便是相同的:均受制于债务人的责任财产的多寡,责任财产若足够清偿,那么债务人的债权至少可以变相实现;责任财产若不足以清偿数个并存的到期债权,那么,债权只能部分实现或者全部不能实现。可见,它在交付定金一方当事人的债权方面相对弱些。

  金场合,因押金的数额高于债权的价值额,故对于债权人的债权保障力极强。但对于债务人请求债权人返还押金的债权来说,则属于普通债权,不存在作用。

  在期货交易、国有土地使用权出让、建设工程、长途电话业务合作等合同或法律关系中,时常出现金的方式。其种类和性质复杂,对于债权的保障作用也多种多样,应当依据最高《关于适用中华人民国法若干问题的解释》第118条的关于“当事人交付留置金、金、金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金的,不予支持”的,进行类型化的分析。

  (1)有的金无定金罚则的效力,只是作为当事人一方履行付款义务的备用金,并且存储于双方当事人指定的账户上或者债权人的账户上,该当事人未及时或者如数地交付应付款额,对方当事人就从金中提取相应的金。这种金对于债权人的债权而言具有较强的保障作用。

  (2)有的是名为金,实为预付款。它使债权提前全部或者部分地得到实现。就这部分债权来说,金实际上起到了保障债权的作用,但就尚未清偿的债权部分而论,金无任何保障作用。

  (4)交付金的一方当事人不履行债务,金归接受它的一方当事人享有,接受金的一方当事人不履行债务,不负双倍返还的责任。就是说,金不能保障交付金的当事人的债权。

  所有权保留,对于人的债权的保障较为明显,一是买受人付清价款,不然,标的物的所有权就不移转与他;二是在买受人付不清价款时,人行使所有物返还请求权,还可以就标的物的折旧债权与返还已收价款债权主张抵销,避免或者减轻自己遭受标的物折旧或者灭失的损害。显然,对于买受人的债权来说,所有权保留没有保障作用。

  让与分为动产让与和不动产让与。在前者的情况下,作为物的动产通过占有改定的方式移转其所有权,如果设定人系诚实信用之人,不再处分该动产,那么,该动产让与在保障债权实现方面的作用相同于质权;反之,假如设定人为恶意之人,擅自将该动产让与善意第三人,那么,该第三人取得该动产的所有权,该债权与无的债权相差无几。

  《合同法》了建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权(第286条),最高于2002年6月22日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人(第2条);建筑工程款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用(第3条)。该解释的妥当与否暂且不论,在保障工程款债权、消费者请求发展商交付商品房债权、承包人的工作人员的报酬债权的实现方面,此类优先权显然功不可没,超过了抵押权和质权等方式。

  履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。它之所以是维持责任财产的制度,乃因为在正常情况下,债权人行使其到期债权,债务人得从其责任财产中取走数额相当的财产来满足债权人的请求,责任财产的数额就减少相应的部分。但是,只要履行抗辩权存在并且依法行使,债权请求权就被暂时地住,责任财产就不会因债权的行使而减少。它之所以是暂时地维持责任财产的制度,乃因为履行抗辩权是一时的抗辩权,而非永久的抗辩权,一旦条件消失,债权请求权就会畅通地行使,债权实现,债务人的责任财产的数额相应地减少。

  当然,这也不绝对,在双务债的情况下,拥有责任财产的债务人也享有对应的债权,其责任财产虽然因其债务的履行而减少相应的数额,但又因其债权的实现而使责任财产的数额回复如初,甚至增加。

  第六,抵销。就行使抵销权之债权人言,在债务人资力不足之场合下,仍能为自己的债权受到确实及充分清偿利益,这时的主动债权人对于被动债权人宛如具有类似于地位之机能。故抵销之目的为简易及公平,机能为。

  依据《中华人民国城市房地产管理法》的,商品房预售,预售人应当按照国家有关将预售合同报县级以上人民房产管理部门和土地管理部门登记备案(第44条第2款)。由于这种登记备案制度未赋予预购人登记备案的请求权,而登记备案对于作为义务人的预售人不利,至少没有益处,于是作为预售人的发展商大多故意拖延申请办理登记备案,预购人无相应的请求权督促,无可奈何,导致其请求发展商交付商品房的债权只是一个呈现着平等性的债权,在发展商将预售给预购人的商品房再次出售或抵押给他人并且办理了相应的登记手续的情况下,预购人对抗不了第二个买受人的房屋所有权或他人的抵押权,可能遭受重大损失。这种制度的设计不能说是有效率的。

  在制定《中华人民国物权法》的过程中,专家、学者主张设置预告登记制度,赋予预购人预告登记的请求权,使已经办理了预告登记的债权具有对抗后产生的房屋所有权或抵押权的效力,或者使后产生的房屋所有权或抵押权相对于该债权无效,促使此类债权得以实现,因此,预告登记的效力就是保全债权请求权。

  第八为程序。既系法律所赋予之力,则以私权从动的理论观察,必伴有诉权,否则私权失之诉权,私权何能受到法的?又何能具有法律经济意义?

  其实,不仅是诉权在保障债权等的实现,所有的程序都起着重要的作用,正所谓程序是实体之母,或程序法是实体法之母。的确,程序可决定的有无、效力的强弱、的顺序和的质变。具体到债权保障也是如此。没有相应的程序制度,债权无法实现,如共同侵权的共同诉讼制度;或者难以实现,或者实现得不佳,如债权人代位权制度。

  第九种债权保障机理是财产保全措施。查封、的财产,在解封之前,不得执行,一经解封,即可强制执行,可见,它们具有用于清偿债权的可能性,对于未来届期的债权而言可能更能起到保障的作用。

  第十,意识和也具有债权保障的功能。具有充分的责任财产只不过是为债权实现提供了物质前提,只要债务人为恶意之人,将财产转移、挥霍,债权仍有实现不了的。在这里,债务人的诚实信用非常重要。

  第十一,应当重视社会关系对债权保障的作用。即使债务人背信弃义,拒不履行债务,反对承担责任,但只要责任财产尚存,社会力量,包括,就可以债务人履行债务,以实现债权。

  责任财产在保障债权方面所处的地位及所起的作用如此关键,确实应当引起我们的重视。鉴于既有的理论在责任财产方面着墨不多,且存在着不同的界定和认识,我们只特别辨析责任财产的概念,区分责任财产的类型。

  首先要界定责任财产。责任财产,望文生义,是债务人用于履行债务及承担民事责任的财产。就特定债权而言,债权产生,就借助于债务而当即指向了责任财产中的特定物;就种类债权来说,债权产生,便以债务为媒介将其效力指向了债务人的全部财产。总之,债务人,再扩及于一切行为人,他们对外活动都是以其全部财产作为履行债务的总,该财产即为责任财产,又叫一般财产。正所谓债务人所有的财产,都是责任财产。多年来,许多人都这样界定和认识责任财产,但实际上,问题并不如此简单。

  首先涉及的是,由于债务人在不断地实施法律行为及事实行为,处分其全部财产中的部分财产,不论是特定物还是种类物,就是说,债务人的全部财产在数额上甚至于在质上始终处于不断变化之中。这对责任财产有无影响?我认为,从时间的角度观察,对于责任财产的把握和确定,不宜按照债权产生之时债务人的全部财产的状况及数额来确定责任财产的范围,而应当以债权实现也就是债务履行之时的全部财产的状况及数额确定责任财产,除非债务设立之日就是债务履行之时。

  第二个问题,即责任财产是否以能够强制执行的为限?如果答案是肯定的,能够强制执行的时间界限如何确定?这是把握和理解责任财产的第二个要点。因责任财产系用于履行债务及承担责任的财产,此类债务的履行及责任的承担不是通过债务人的行为而是移转其财产权,所以,只有财产权移转给债权人才算履行了债务或者承担了责任,财产权不移转便未清偿债务,也未完全承担责任。财产权移转需要财产可以被强制执行,不然,财产权移转至少有时会成为空话。就此说来,责任财产应当是能够被强制执行的财产。不过,可以强制执行的时间同样不宜以债务设立之时为界限,而应当以债务清偿期届满之时为准,其道理仍然是只有债务清偿时才需要执行债务人的财产。

  问题还在于,实际情况是,债务设立时当事人难以断定债务清偿期届满时强制执行的状态消失与否,而客观上需要此时确定责任财产的范围,对此应当如何解决?我认为,一个民事主体,只要是个市场主体,实施民事法律行为及事实行为,那么其责任财产就始终处于变化的状态。所以,在债务设立时确定责任财产的范围,象征的意义远远大于实用的价值,不如采取务实的态度,以债务清偿期届满乃至进入破产程序之时为准确定责任财产的范围。此其一。

  其二,债权人为预测交易风险的需要,在债的关系成立之时评估债务人的责任财产,是可以理解的,甚至是必要的。于此场合,既然是“预测”、“评估”,就不宜精益求精,模糊些的态度比较可取,就是说,对于财产在债务清偿期届满时可否被强制执行,应当予以宽泛地把握,可以将债务设立时已经处于查封、状态的财产,以及已经设定了物权的财产作为责任财产。

  把握责任财产的第三个要点是,责任财产在内部存在着不同的类型,每种类型的责任财产在保障债权方面存在着差别,即保障力存在着强弱之分。如果否定这种观点,以最强的保障力作为确定责任财产的标准,那么责任财产的范围就比较狭窄,会把债权产生之时处于查封、状态下的财产、于其上已经设定了抵押权等物权的财产,都排除在责任财产的范围之外。可是,如果在债权实现之时查封、已不复存在,债权寿终正寝,这些财产不都完全符合责任财产的规格了吗?!为了避免这种尴尬的局面出现,为了理论符合债权清偿与责任财产之间关系的实际,我责任财产内部存在着保障力有强有弱的意见,承认已被查封、的财产在某些情况下仍然属于责任财产。

  把握责任财产还涉及诸如财产的含义、查封和等对责任财产的影响、责任财产的表现形式等一系列问题,这在下面还将一一讲到。

  第一种含义的财产,是指一种支配财物的绝对权。财产一词,不仅常常被不加区别地用来指有货币价值的客体,而且还常用来指人们对财物的。因此,土地和动产都被说成是财产;而所有权、终身财产权以及地上权之类的也被说成是财产。但是,正确的法律术语总是用财产这个词来指人对于物的。

  第二种含义的财产,是指一个人所有的具有价值的各种的总和。在民法上,财产总是和一个特定的人相联系的,一个人的财产是这个人所有的具有价值的各种的总和。

  分解开说,其一,财产是一个特定人的各种的总和,而不宜说成土地、机器、戒指等物的总和。“任何财产的直接的组成部分都不是属于财产的的客体;财产是指人对他所有物的所有,财产并不是物本身;财产是指债权,而不是他人根据债权可以提出请求的给付标的。”其二,所有具有价值的才属于财产,纯粹的人格权和具有人身性的家庭不属于财产。其三,与纯粹经济意义上的财产包括消极的财产(负债)不同,私法意义上的财产不包括一个人的债务。其四,法律意义上的财产是指“总财产”,而不是“净财产”。所谓“净财产”,就是积极财产减去消极财产的差。在民法上,一个人的财产和一个人现在所能有的东西是一致的,即使积极财产和消极财产相等,即“净财产”为零,该人也有“总财产”。民法是把财产和总财产等同起来的。

  第三种含义的财产,是指某人的以及对他人所负的财产债务。在前苏联民法上,虽然有学说对财产的界定与民论的相同,但“在个别场合下,民事立法在比较广泛的意义上使用财产这一概念:其中不仅包括某人的,而且也包括他对他人所负的财产债务,即包括资产和负债。苏俄民第四百十八、四百二十条和其他条文在谈到继承财产时,正是在这种广义的意义上使用财产的概念的。继承人所接受的财产是死者的财产权和债务的总和。1936年2月15日苏联人民委员会‘关于转让国营企业、建筑物和工程设施的程序’的决议也是在这一意义上谈到财产的”。

  我认为,所谓财产是指人对他所有物的所有,财产并不是物本身,为一家之言,但也应当允许他说存在。“在我国立法中,‘财产’一词在个别场合下也作为物来解释。”我赞同归属于主人的物为财产这种观点,如此,财产便既包含,也包括物。此其一。

  行为人对于他人的债务显然不会构成对债权的一般,故不属于责任财产的范畴。“我国民事法律中在谈到财产时,大都指的是财产权,而不把负债看成是财产的一部分;相反,把财产看成是偿付债务的客体。”此其二。

  能够用货币衡量评价的才属于财产,纯粹的人格权和具有人身性的家庭不属于财产,也不属于责任财产。此其三。

  如果把责任财产仅仅限于绝对权,过于狭小,不符合我国的实际。因为有些债权可以直接作为赔偿的标的物,代物清偿场合即如此,直接抵销的债权显然为责任财产;即使不可直接作为赔偿的标的物,债权实现便转换成有体物或有价证券等,可被用作清偿他人的债权。就是说,债权应当属于责任财产的范围。此其四。

  即使“法律意义上的财产是指‘总财产’,而不是‘净财产’。所谓‘净财产’,就是积极财产减去消极财产的差”的观点,在一般意义上成立,但此处所谓“总财产”与责任财产制度中所说的“总财产”还是不同,责任财产制度中的“总财产”不包含财产性债务。此其五。

  从表现形态来看,责任财产不仅限于物,也包括。请求交付物或者请求腾出房屋场合,债务人占有的标的物就是责任财产。

  此处所谓,首先是所有权,因为有体物在法律上主要以所有权来体现,在这个意义上可以说有体物与其所有权具有同一性。只有有体物上才能设定所有权,因而没有必要区分所有权与它的客体。实际上,所有物与所有权常常是可以替代的。

  其次,用益物权本身即具有财产价值,加上其收益权还能产生利益,因而可把它们作为责任财产中的财产。

  再次,行为人所享有的债权在总的理论上属于责任财产,但在法律技术上,具体实施的过程中,比较复杂。直接抵销的债权,应当为责任财产。无法实现的债权不是有积极价值的责任财产。转让债权所获得的对价也是责任财产。

  在债权作为责任财产方面,需要特别指出来的是定金债权、押金债权和金债权。在设立定金、押金或金的方式的情况下,定金、押金和金是否属于责任财产?属于谁的责任财产?

  方式设立之时,定金、押金、金的所有权已经由交付或代替物的当事人处转移到接受此类或代替物的当事人之手,“定金之交付,同时即为其所有权之移转”,交付此类或代替物的当事人对此类或代替物仅仅享有债权,形成债权性质的方式。于此场合,从交付定金、押金、金的当事人方面观察,其责任财产的范围未因定金、押金、金的交付而增减,但在形态上则有所变化,即定金、押金、金部分由原来的货币这种一般种类物(货币所有权)或代替物(所有权或有价证券)为债权;从接受定金、押金、金的当事人方面描述,其责任财产的范围亦未改变,同样是表现形态有所变化,即增加了货币或代替物的数额,但新负担了相应数额的债务。

  又次,物权是否为物权人的责任财产?应当区分保全物权与流通物权而有不同的答案。

  属于流通物权的为证券化的抵押权,在法上还有土地债务。在流通抵押权的情况下,为了交易安全,立法者放弃了抵押权的严格的从属性,起着媒介投资手段的重要作用。它本身就具有财产价值,且具有让与性。土地债务也是如此。这样,它们作为责任财产的组成部分,可以理解。

  在保全物权的场合,物权具有从属性,即物权是因债权的保全而存在的,如果不存在债权也就不存在物权。这决定了保全物权不得脱离债权而单独移转。同时,物权具有变价权能,可使物权人将物变卖或者拍卖换价,达到其债权优先受偿的结果。可以说,保全物权只有附着在债权上才会有价值,并且其价值因债权的保全和实现而体现出来,它一旦脱离债权,即使勉强地存续着,也表现不出财产价值来。因而,保全物权不属于物权人的责任财产。

  这个结论还可以通过这样的事实得到验证:物权人的债权人不会就物权人这个债务人所拥有的抵押权、质权或留置权等保全物权本身来实现其债权,而是在这些物权所的债权实现的情况下,就该债权所换取的物权或者与物权的价值相当的请求清偿,或者就物权人这个债务人的其他责任财产受偿,至多就物权人转让这些物权(假如可能的话)所获得的对价来主张物权人这个债务人清偿。

  物权对于物权人的责任财产有无影响呢?回答是肯定的。物权人借助这些物权实现其被债权,实现债权所形成的结果——转换成的物权或者与物权价值相当的——构成责任财产。

  首先,一身专属权财产是否属于责任财产?实际上,即使具有财产权的财产也未必都是责任财产,一身专属权的财产即为一例。例如,债务人的心脏起搏器、假肢、近视镜等为债务人的生活乃至生命的延续所必需,不应作为责任财产用于清偿债权。

  第二,法律的财产是否属于责任财产?法律的财产不属于责任财产。按照责任财产系可被强制执行的财产,并且不考虑时间因素的学说,这系当然的结论。即使不采此说,如果法律的状态一直持续,直到债务消失也未改变,那么,此类财产仍不宜作为责任财产看待,因为只要债务人不用其作为清偿的标的物,就达不到债权实现的目的。但是,如果法律的状态并非一直持续,那么,它有可能被用作清偿债权,所以,绝对地将法律的财产一律排除在责任财产的范围之外,未必合适。

  第三,可被强制执行的财产是否属于责任财产?为了实现某种请求,成为强制执行对象的财产,叫做责任财产。这在日本是有力说。我认为,成为强制执行对象的财产,固然可为责任财产,但因强制执行的对象多种多样,不可强制执行也有暂时的和长期的之分,应当类型化。按照上述关于债务清偿期届满之时为界限,清偿期届满前不可强制执行的现象消失,那么,债务设立时不可被强制执行的财产仍然是责任财产;清偿期届满时不可强制执行的状态仍未消失,那么,债务设立时不可被强制执行的财产便不是责任财产。例如,物在权有效存续期间,不可作为其他债权的清偿标的而被强制执行,但当物权消失时,它便可以作为其他债权的清偿标的。这从下面的分析中可以看出来。

  我妻荣教授指出,这种债权为确保其清偿力而从总财产中抽出其价值。不动产、动产、特别是流通中的及在库的商品的制度的显著发展,在加工材料、生产工具等动产,价值抽出的现象也逐步显著,终于发展到将经营中的企业本身的价值抽出的地步。内田贵教授认为,没有构成标的的财产,是债务人的一般财产,成为债务人的责任财产。可见,将物从责任财产中排除出去了。王泽鉴教授在讨论抵押权的效力是否及于抵押物的从物时指出,抵押权设定后增加的从物,若为抵押权的效力所及,抵押权人就从物的变价优先受偿,等于从抵押人的一般财产中划出一部分,归于抵押物中,共同因而减少,一般债权人难免损失。为兼顾各方当事人的利益,原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物,若因此而影响到一般债权人的共同时,则抵押权人于实行抵押权时,虽然可以把抵押物与从物一同拍卖,但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任。字里行间,若明若暗地表达着物不属于责任财产的范围的观点。

  (1)在不存在《合同法》第286条的优先权情况下,存在着物权的责任财产只能用于清偿债权,不得用于清偿其他债权。在这个意义上,这种责任财产并非真正的责任财产,难怪有学者将责任财产界定为“没有构成标的的财产,是债务人的一般财产,成为债务人的责任财产。”当然,我并不赞同这种界定,觉得它过于机械,缺乏发展的眼光,未看到事物可能发生变化的一面。因为在债权的履行期限尚未届满时,一旦物权人放弃其物权,或者物权消失,对于物权人以外的债权人的债权而言,原物就是地地道道的责任财产,为典型的责任财产。

  (2)在存在《合同法》第286条的优先权,并且该优先权在顺序上优先于物权的情况下,物只能用于清偿优先权所的债权,除非标的物存在着剩余额,不得用于清偿物权所的债权,更不许用于清偿无的一般债权。这种情况下的物不是真正意义上的责任财产。但从发展的眼光看,一旦优先权、物权统统消失,该物就是典型的责任财产。所以,我不同意将物排除在责任财产的范围以外,而是采取把责任财产类型化、每类责任财产在清偿能力方面有强弱之别的模式。

  (3)在物权被人放弃或者由、并存的债务承担等方式替代的情况下,该物成正的责任财产,不仅对于其他债权人的债权是这样,而且对于原物权所的债权也是如此。

  (4)之所以说物在物权存续期间不是典型的责任财产,是因为只要债权人不是物权人,那么,该债权人就请求强制执行物以实现自己的债权。这与责任财产的规格确实不完全符合。

  (5)在人与债务人为同一人的情况下,其分析及结论如同上述。在人系债务人以外的第三人的情况下,结论则有所不同,即,债权人的责任财产状况不因物权的设定而发生变化,只是人的责任财产的状况有所改变,人的一般债权人就物而受清偿。

  第六,关于查封、的财产,其在解封之前,不得执行,一经解封,即可强制执行。可见,它们具有用于清偿债权的可能性,将其排除在责任财产的范围,至少不准确。

  第七,提存的标的物是否属于责任财产,需要根据提存标的物所有权的移转情况进行分析。在提存的标的物为货币或其他可替代物的情况下,此时的提存可被看成是一种向第三人履行的消费保管合同,提存的标的物的所有权,自提存时起移转给提存部门,自债权人从提存部门领取提存的标的物时起移转给债权人。在提存的标的物是特定物的情况下,日本有学说认为,提存标的物的所有权由提存人直接移转给债权人。我国有学说主张,在提存标的物为动产时,其所有权自债权人对于提存表示为承诺时移转与债权人,若为不动产,其所有权须经登记始行移转。在我国,韩世远博士认为,在提存的标的物为动产的情况下,债权人对于提存表示为承诺时或者向提存部门请求领取提存标的物,在不动产的情况下,其所有权自登记时才移转。

  既然提存的标的物的所有权已经转移,不再属于债务人的财产,因而不在责任财产的范围之内。但应看到,提存的标的物存在着因债权人放弃等原因而取回的可能。在提存的标的物被取回的情况下,应当回归为责任财产。

  在以上的分析中,已经出各个债权保障制度不是各自孤立的,而是相互联系的,甚至发挥着交互的作用。若以“保障”为坐标,从最终的意义上观察,尤其是采取走马观花的方式进行时,债权实现为目的,各个债权保障制度都为此而存在、而运作,如同千条江河归大海。就是说,每个债权保障制度都与债权及其实现相联系。但只要仔细审视,就会发现它们保障债权的地位和方式存在着差异,形成若干层次,分析如下,做为结论:

  首先,责任财产、一般和民事责任具有内在的统一性。按照一般说,民事责任系保障债权实现的一般。在这个意义上,民事责任与一般系同一个事物,只不过一般完全着眼于债权的存续与实现,民事责任的质的性则相对丰富,不仅债权的存续与实现,而且评价特定的人及其行为。

  民事责任债权的存续与实现,系债权能够从责任财产之中取得特定物或者其他财产。在债权自然实现的情况下,是债务的履行将债权与责任财产中的特定物或其他财产直接联系起来;在债务不履行的情况下,则由民事责任来实现债权与责任财产中的特定物或其他财产之间的联系。民事责任于其被实际承担之前,将债权的效力指向了责任财产的全部,只有在被实际承担之时及其后,也就是债权正在或者已经消失之时,债权的效力才从责任财产的全体限缩至其中的具体财产。可见,在民事责任存续期间,其效力覆盖于责任财产的全体,两者具有内在的统一性。

  第二,责任财产系诸多法律制度的中间保全标的。债的保全维持着责任财产的范围,履行抗辩权迟滞着债务人的责任财产在数量上的减少,抵销乃将责任财产中的债权形式转换成物的形态,防止责任财产中有体物的比重降低,预告登记制度会使债权人的责任财产中的债权形式易于转换成物的形态,责任财产中的不良资产的比重增加,债的制度和优先权制度同样如此。可见,责任财产成了这些制度保全的标的。

  第三,责任财产是若干法律制度存在的物质基础和法律基础。比如,债的制度、《合同法》第286条的优先权制度都是建立在债务人的责任财产中的特定财产之上的制度,法国法上的一般优先权是直接以债务人的责任财产为对象的,可见,没有责任财产便无它们的存在,责任财产成了它们存在的物质基础和法律基础。

  第四,各债权保障制度间具有明显的相互性。例如,以债务人及其责任财产为观察的基点,债务人的责任财产中的特定物若成为了物,相对于其他共同债权人来说,其责任财产的质量便恶化了,以至于有学说将物排除于责任财产的范围;在责任财产与物完全重合的情况下,只要物权人行使其物权,其他债权人就该物所享有的民事责任便形同虚设。

  主持人:非常感谢崔老师给我们带来精彩。崔老师对民法中的能够保障债权的各种制度进行了富有启迪的梳理,并阐发了一些观点。比如,责任财产与民事责任以及债的保全在债权保障当中的内在统一性,履行抗辩权的机理在于维持责任财产,甚至于对债权保障的积极作用等等,崔老师提出的很多有新意的观点对我个人很有。感谢崔老师为我们带来这场精彩的报告。(掌声)

  

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