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梁慧星:对《民法总则(草案)》修改的十四条建议

作者:habao 来源:未知 日期:2016-7-22 10:14:16 人气: 标签:民法总则草案
导读:理由:民法总则是将来民法典的总则编,将不仅适用于民法典的财产关系法(物权法和合同法)部分,还要适用于民法典的人身关系法(婚姻家庭法和继承法)部分,条文所谓…

  理由:民法总则是将来民法典的总则编,将不仅适用于民法典的财产关系法(物权法和合同法)部分,还要适用于民法典的人身关系法(婚姻家庭法和继承法)部分,条文所谓“民事活动”绝不限于市场交易活动如买卖、租赁、抵押等,还包括与市场交易无关的自然人之间的无偿借贷、赠与、遗赠、遗赠扶养、结婚、离婚、收养、抚养、赡养、监护等,显而易见,不能要求从事与市场交易无关的民事活动的民事主体“自觉维护交易安全”!且所谓“交易安全”,是民法理论用来进行立法政策考量的一项“判断基准”(价值取向),是立法机关创设多项法律制度,例如不动产登记公信力、善意取得、表见代理、法定代表人越权行为等的立法目的和政策依据。所谓“交易安全”属于不确定概念,没有明确的内涵和外延,什么是“交易安全”?什么叫“自觉维护”?很难判断、很难认定,是故在发达国家和地区民法典立法例上,找不到将“自觉维护交易安全”规定为民法基本原则或者民事主体一般义务的先例。

  理由:现行民法通则第一百四十二条第二、三款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”按照第二款规定,我国缔结或者参加的国际条约,除声明保留的条款之外,是我国现行法之一部。其适用规则是:如国际条约的规定与民事法律的规定不同,则应适用该国际条约的规定;如国际条约的规定与民事法律的规定相同,则应适用民事法律的规定。按照第三款规定,如果我国现行法律和我国缔结或者参加的国际条约都没有规定,可以适用有关国际惯例。

  民法通则起草人将上述规则规定在规定涉外民事关系的法律适用的第八章,是基于上述规则的适用对象为“涉外民事关系”,但其性质并不属于狭义的国际私法(冲突法)。因此,2010年在民法通则第八章基础上制定涉外民事关系法律适用法,未作相应规定。显而易见,涉外民事关系法律适用法的起草人,认为民法通则第一百四十二条第二、三款,性质上属于民法实体法,而不属于冲突法。致涉外民事关系法律适用法生效后,民法通则第八章第一百四十二条二、三款依然有效存在,而除此之外的该章其他条文均被废止。

  现在制定民法总则及将来编纂中国民法典,如何处理(安排)现行民法通则第一百四十二条第二、三款关于国际条约和国际惯例的规定?有两个方案可供选择。方案一:第一百四十二条第二、三款不变,在前面增加表述适用对象的文句,安排在民法总则第一章末尾,作为第十三条:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”(第1款)“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”(第2款)这样安排,坚持了涉外民事关系法律适用法起草人认为上述规则性质上不属于冲突法(狭义国际私法)的立场;方案二:民法总则不作相应规定,而将民法通则第一百四十二条第二、三款留待将来编纂民法典时,纳入涉外民事关系法律适用法编(第七编),规定在该编第一章一般规定。这样安排,着眼于上述规则的适用对象为涉外民事关系,而不计较其究竟属于实体法规则还是冲突法规则,并导致现行涉外民事关系法律适用法限于冲突法(狭义国际私法)立场的修正。

  应当认为上述两个方案都是可行的。草案未作相应规定,显然是采纳第二个方案。但须特别注意的是:在民法总则生效(未规定国际条约和国际惯例的适用规则)之后,民法典编纂(将要规定国际条约和国际惯例的适用规则)完成并生效之前的这一期间,中华人民共和国是否仍将适用自己缔结或者参加的国际条约以及某种条件下适用国际惯例,就将处于不确定的状态,将引起国内外各界对此的猜疑。在我国国际地位、影响力和话语权日益提升,中国作为负责任的大国,正积极参与各种国际规则(条约、协定和惯例)的制定和修改的当下,尤其要避免出现上述“不确定状态”,绝对不能容许引发国际社会对于中国适用国际条约和国际惯例一贯立场的“猜疑”损害中国作为一个负责任大国的声誉和形象。有鉴于此,特建议民法总则改采第一个方案(将来编纂民法典仍可将上述条文从民法总则编移入涉外民事关系法律适用法编)。

  理由:按照本法第三十四条,撤销监护人资格有严格的条件和程序,无论依据其中的“严重损害被监护人身心健康,或者怠于履行监护职责,或者其他严重侵害被监护人合法权益情形”,撤销其监护人资格,并且指定了“最有利于被监护人的”新监护人,被打乱的监护秩序已经恢复,不宜仅仅因“确有悔改”即恢复其监护人资格,并终止新监护人的监护资格,再次打乱好不容易刚刚恢复的监护秩序。并且,所谓“确有悔改”极难通过证据认定,终止新的监护人的监护资格,亦必然挑起矛盾冲突。可见创设此项“监护资格恢复制度”风险极大。按照生活经验,被人民法院依法撤销监护人资格后,确有悔改表现有必要恢复其监护人资格的,应当属于极特殊的个案,针对生活中的特殊个案创设一项新的制度,在立法政策上有失偏颇。建议断然删去。

  理由:撤销监护之诉,必耗费相当时间,有必要规定法院中止监护的权限以及临时监护的设置,以防止诉讼期间原监护人继续损害被监护人权益。

  建议条文:“人民法院撤销监护人资格之前,可以视情况先行中止其履行监护职责,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”

  理由:宣告死亡的目的在于保护长期下落不明的自然人的利害关系人的合法利益,并消除因自然人下落不明所造成的民事法律关系的不确定状态。多数国家和地区立法例,均规定唯有失踪人的利害关系人才能申请宣告失踪人死亡,而未考虑国家公权力之直接介入。但考虑到自然人长期下落不明而不能宣告他死亡,与其有关的民事法律关系将一直处于不确定状态,例如遗产不能依法继承,身份关系不能消灭,债权债务关系不能了结,对于社会经济法律秩序之维护殊为不利。

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